A Cláusula Penal constitui-se em uma pena estipulada no contrato por convenção entre as partes, estabelecendo a obrigação de pagamento de montante previamente definido em caso de descumprimento da obrigação principal e, por isso, também denominada pena convencional.
Suas principais finalidades são forçar o cumprimento da obrigação principal e fixar previamente as perdas e danos em caso de descumprimento, tornando desnecessária a comprovação do prejuízo sofrido, conforme dispõe o Art. 416 do Código Civil. O parágrafo único do mesmo artigo ainda limita a indenização à importância estipulada pelas partes a título de Cláusula Penal, salvo se expressamente convencionado em contrário, hipótese em que a pena valerá como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
Como o cumprimento da penalidade dificilmente é realizado de maneira espontânea pela parte infratora, compete à parte prejudicada pleiteá-la judicialmente, bastando a comprovação de que, culposamente, foi descumprida obrigação ou que o devedor foi constituído em mora.
Ao impor os ônus da Cláusula Penal, estabelece o art. 413 do Código Civil que deve o Juiz reduzir equitativamente a penalidade se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Contudo, verifica-se que há restrição para aplicação deste dispositivo em controvérsias relativas aos chamados Contratos de Trato Sucessivo, nos quais a obrigação principal da parte contratante dependa do êxito da parte contratada na atividade relativa ao objeto contratual.
Neste tipo de contrato a obrigação principal de uma das partes se constitui no pagamento do preço ajustado, sendo devida apenas quando a outra parte realiza a prestação que lhe incumbia, fazendo jus à contra prestação da remuneração.
Ocorre que, nestes casos, tal contra prestação remuneratória é eventual, pois depende do resultado obtido pela parte contratada no exercício de suas obrigações contratuais, recebendo o pagamento tão somente quando o efeito positivo é obtido.
A título de exemplo, cite-se o Contrato de Agência, no qual uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada.
Assim, resta claro que, enquanto a obrigação principal de uma das partes é a realização de negócios promovidos à conta da outra, incumbe à parte contrária, como obrigação principal, o pagamento de remuneração por cada negócio promovido, de acordo com as condições estipuladas.
Contudo, a realização de negócios ocorre de forma eventual e seu volume variará periodicamente, impactando diretamente na obrigação principal da parte contrária, que é exatamente a remuneração variável ajustada.
Assim, diferentemente da maioria dos Contratos de Trato Sucessivo, que são cumpridos por meio de atos reiterados que já foram previamente definidos, tanto em seu conteúdo quanto em sua extensão, nos instrumentos com tal peculiaridade não há como prever antecipadamente qual será o volume de negócios realizados ao longo do contrato e, consequentemente, qual será essa remuneração devida durante a relação contratual.
Por estas circunstâncias e pela vinculação em relação à prestação de cada parte, que acaba por tornar variável e eventual o pagamento pela outra, de acordo com o êxito inconstante na execução do objeto contratual, não se pode mensurar o montante total desta obrigação principal de pagamento na integral vigência do contrato, de forma a se apurar qual seria a importância completa.
Destarte, se não há elementos para definir como considerá-la completa e os respectivos quantitativos para tanto, por consequência lógica, tampouco há parâmetros para se apurar a extensão de seu cumprimento parcial, bem como a proporcionalidade de um determinada quantia perante o valor global.
Isto porque, para que se defina o percentual de cumprimento de uma obrigação, há de se poder definir o que se constituiria seu cumprimento completo e por inteiro, o que é inviável fazer na hipótese ventilada.
Esta indefinição de qual seria a proporcionalidade do cumprimento da obrigação principal acaba por impedir a redução equitativa da penalidade, prevista no art. 413, do Código Civil, vindo a restringir a aplicação deste dispositivo em tais circunstâncias.
Como o escopo do dispositivo é evitar a aplicação de pena manifestamente excessiva em relação ao restante da obrigação principal que falta ser cumprida, mas não se pode prever antecipadamente a extensão do que seria devido até o final da relação contratual, torna-se inviável a mensuração da proporção necessária para a aplicação equitativa da penalidade.
Esta imprecisão quanto à proporcionalidade desqualifica a aplicação judicial da redução equitativa, cabendo ao julgador tão somente aplicar nestes casos a segunda parte do art. 413, do Código Civil, ou seja, quando se verificar que o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Na ausência de uma análise mais profunda acerca de tais elementos, verifica-se que os Julgadores acabam por considerar o tempo restante de contrato ao impor a redução equitativa da penalidade.
Este critério, porém, foge à determinação legal, já que o prazo faltante não pode ser considerado como "obrigação principal", até porque a remuneração (que de fato é esta obrigação principal) paga não se relaciona diretamente ao tempo de prestação de serviços, mas ao resultado no exercício do objeto do contrato (êxito).
Desta forma, o prazo restante de vigência do contrato não pode ser considerado de forma absoluta para análise de equidade da relação contratual, por não refletir a obrigação principal da parte, e tampouco pode ser aplicado para efeitos de análise da natureza e finalidade do negócio, em razão da eventualidade da remuneração acima exposta, não impactando no critério de excesso de penalidade também sob este aspecto.
Portanto, a aplicação do art. 413 em Contratos de Trato Sucessivo dependerá dos critérios ajustados para se constituir devida a obrigação principal, apenas podendo ser empregado quando houver meios de se apurar o que representa proporcionalmente a parte cumprida perante o todo devido em relação àquela obrigação na integral vigência do contrato, a fim de se possibilitar a mencionada redução equitativa, o que não é possível fazer em Contratos que a remuneração está vinculada ao êxito na consecução do objeto do Contrato e, por isso, é paga de forma eventual e inconstante, tais como ocorre no Contrato de Agência, Distribuição, Representação Comercial, dentre outros.
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DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 5. ed. - São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 112 e 175-196.
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* Guilherme Pereira Romano é advogado do escritório Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados.