Um dos institutos do direito ambiental hodierno que demanda maior debate, em nível acadêmico, jurisprudencial e, inclusive, institucional é, sem dúvida alguma, o instituto da competência.
Inúmeros estudiosos reconhecem a complexidade do tema, importando retratar Paulo de Bessa Antunes¹ que, com evidente autoridade, aduz que “um adequado equacionamento das dificuldades geradas pela repartição de competências em matéria ambiental é fundamental para que a proteção do meio ambiente possa, verdadeiramente, acontecer de forma efetiva e dentro dos limites da ordem jurídica democrática. É relevante consignar que a proteção ao meio ambiente, considerada em si mesma, não é necessariamente democrática, ainda que o Direito Ambiental, tal como concebido modernamente, tenha uma origem democrática”.
Por sua vez, o estudioso Vladimir Passos de Freitas², ex-desembargador do Tribunal Regional da 4ª região e atual representante do PNUMA - Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente, em uma de suas obras relacionadas ao direito ambiental, pontificou, lá pelos idos da década de 90 que "em que pesem as dificuldades para discernir o que é interesse nacional, regional ou local, assunto ainda pouco enfrentado pela doutrina e pelos tribunais, o certo é que a repartição de poderes atende mais aos interesses da coletividade. Evidentemente, só com o tempo as dúvidas serão aclaradas"
Já o Doutor Leonardo Greco3, conceitua que "as normas constitucionais que interessam ao Direito Ambiental são abundantes no texto constitucional de 1988, atribuindo competências legislativas e administrativas privativas, comuns e concorrentes aos diversos entes territoriais, sem que o legislador constituinte tenha tido a preocupação de delimitar com precisão onde começa e onde termina a competência de cada um. Ademais, em certos dispositivos, a Constituição atribui competência em matéria ambiental ao Poder Público ou à lei, sem especificar se se trata de competência federal, estadual ou municipal".
Vê-se, então, que o tema é espinhoso e, bem por isso, comporta entendimentos diversos, razão pela qual o presente art. tem como objetivo o estabelecimento de diretrizes de forma a mitigar a complexidade do tema, com a apresentação dos limites do poder de fiscalização dos diversos órgãos ambientais (competências administrativas) e a delimitação das competências judiciárias e legislativas.
O federalismo4 no Brasil
Antes de imergirmos no tema posto em debate, importante caracterizar, mesmo que de forma resumida, a forma do federalismo nacional, trazendo à tona algumas de suas nuances com o propósito de facilitar a compreensão do quadro proposto, conhecendo a fonte motriz e, por que não, única, de todo o regramento que dá origem à competência, em todas as suas formas.
Nos termos apresentados nas aulas de História pelo Brasil afora, aprendemos que os Estados Unidos da América foram os primeiros a colocarem em prática um estado federalista. Esse modelo de estado norte-americano, na forma como veio à tona, se mostrou extremamente limitador, já que à União e aos Estados-Membros cabiam tão-somente as competências expressas e taxativamente enumeradas na regra motriz, sendo que o âmbito de atuação de um, e de outro, não se interligavam e, sobretudo, não se completavam em nenhum aspecto.
Contudo, com a clarividente e, cada vez maior necessidade de interseção dos Estados-Membros nos domínios econômico e social, visando o tão propagado bem de todos (bem comum), tal modelo de federalismo evoluiu de forma a modificar a própria distribuição de competências.
Com efeito, a união de esforços entre os entes de Direito Público Interno passou, em prol de toda a coletividade, gradativamente, a ganhar contornos mais nítidos, de forma que hoje, em que pese prevalecer o poder federal, os Estados-Membros detém evidente autonomia, com órgãos governamentais próprios e competências exclusivas, sem ingerência da União, mas, sobretudo, completando sua legislação em alguns aspectos, o que integra o sistema jurídico norte-americano.
No Brasil, tal sistema político, introduzido com a Proclamação da República (1889) vem passando por profundas transformações.
Em síntese, pra não se tornar cansativo, mas, resgatando nossa história, vale lembrar que na Primeira República (1889-1930) o que mais se destacou foi o amplo domínio das oligarquias, o que revelou, segundo estudiosos, o auge do federalismo em sua concepção de origem.
Já a Era Vargas (1930-1945) foi marcada, de forma fúnebre para a nossa sociedade, pela expansão de regimes autoritários, centralizadores ao extremo, de modo que a autonomia dos Estados-Membros tornou-se letra morta. Destaca-se, nessa época, a realização, na Esplanada do Russel no Rio de Janeiro/RJ, cerimônia pública5 marcada pela queima das bandeiras estaduais, que buscava demonstrar, ou melhor, simbolizar a unidade nacional que gravitava em torno do novo Governo Central.
Passado o regime ditatorial, os Estados voltaram a contar com a "roubada" autonomia, porém, esta era exercida de forma tímida, não podendo compará-la à época da Primeira República, tanto que o país mergulhou no regime militar (1964-1985), onde o poder central, exercido pelo Governo Federal, voltou à tona com toda a sua força. Vivíamos um novo enfraquecimento do Federalismo.6
Enfim, após o término do sobredito regime, com a promulgação da CF/88, as competências dos Estados-Membros foram ampliadas, além do que os próprios Municípios ganharam papel de destaque, sem contar que o Distrito Federal passou a ter autonomia equiparável à dos Estados-Membros.
Assim, é a CF/88 a responsável por atribuir as competências às partes integrantes da Federação.
Em pontual estudo, o advogado Daniel Cavalcante Silva7, ao analisar os contrapontos entre os federalismos aqui mencionados, nacional e norte-americano, relatou que "o Brasil é um Estado Unitário de dimensões continentais com um imaginário constitucional, que sempre atribuiu à União Federal amplos poderes e aos demais entes federados (Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) somente algumas migalhas no tocante à competência jurídica nas esferas política, administrativa e sócio-econômica. Nesse sentido, ao contrário dos Estados Unidos, onde a autonomia comunal (local) é a palavra de ordem desde sua fundação, o Brasil Republicano sempre teve um poder central forte, não só em termos políticos, como em termos econômicos, em que os entes políticos locais dos municípios sempre viveram com o pires na mão. A principal causa para o fato do Brasil Republicano não ser uma Federação genuína é que o Brasil, enquanto Nação, foi moldado a partir dos interesses das elites agro-exportadoras centradas nas atuais regiões Nordeste e Sudeste, como prescrevia Victor Nunes Leal, elites essas então existentes à época da Independência (1822) e cujos interesses, num primeiro momento, determinaram a articulação da criação e manutenção do regime monárquico (1822-1889) fortemente centralizado em termos administrativos e políticos a fim de preservar e expandir o seu poder político e econômico sobre todo o território brasileiro. Acrescente-se a isto o fenômeno de que o próprio movimento de construção e consolidação da nacionalidade brasileira no decorrer do século XIX e início do século XX não passou pelo respeito às diferenças políticas e culturais existentes nas diversas regiões do Brasil. O poder local e regional, durante o Período Imperial, foi sempre submisso ao Poder Central, ainda que gozasse de uma autonomia social. Basta lembrar que as várias revoltas ocorridas em várias regiões do Brasil durante o Período Regencial (1831-1840) e início do Segundo Reinado (1840-1889) foram reprimidas violentamente pelo governo monárquico da época com pouquíssimas concessões ou considerações à autonomia política, sócio-econômica e cultural das regiões afetadas pela revolta".
Em síntese, há de se concluir que, por razões históricas, o federalismo brasileiro, diferentemente do norte-americano, é marcado por um grau elevado de centralização, o que influi, por óbvio, na repartição de competências.
Competência em matéria ambiental
Apesar de alguns estudiosos pregarem que o direito ambiental não possui autonomia científica, já que não possui um compilado próprio de normas, alcançando, assim, sua finalidade através de regras esparsas (Código Florestal, lei da política nacional do meio ambiente, lei 997/76, decreto 6.514/08, dentre outras) que se integram de forma sistematizada no espaço de outras ciências do Direito, fato é que devido à importância da matéria e sua implicação na sociedade, notadamente nos dias de hoje, o direito ambiental possui clara autonomia didática.
Nessa nuance, pode-se atestar que o instituto da competência, em matéria ambiental, possui algumas peculiaridades que o difere das demais competências aplicáveis à outros ramos do Direito, apesar de estarmos cientes que são as normas constitucionais que atribuem competências aos entes de Direito Público Interno.
Porém, como outrora mencionado, o texto constitucional de 1988, ao atribuir competências legislativas e administrativas privativas, comuns e concorrentes aos entes, deixou de delimitar com a precisão necessária qual o início e qual o fim das competências de cada um deles, o que faz com que muitas dúvidas circundem a atuação dos operadores do direito e das próprias instituições.
Tanto que renomados autores já prestaram enorme colaboração no aprofundamento do tema, porém, este se mantém controverso, a depender de cotidiano e profundo estudo e, mais do que isso, de efetiva dialética8, constituindo-se o presente art. como apenas mais uma voz na busca pelo deslinde da celeuma.
Primeiramente, necessário apontar, no que tange à proteção do meio ambiente, a existência das competências legislativas e administrativas, nos moldes da Carta Maior.
Em síntese, pode-se dizer que as competências administrativas outorgam aos entes de Direito Público Interno certas atividades, tais como, o controle da utilização de substâncias perigosas, o combate à poluição em qualquer de suas formas, a gestão de determinados recursos hídricos, dentre outras, seja através da fiscalização, seja através do licenciamento, sendo que estes são espécies do denominado poder de polícia.
Por outro lado, as competências legislativas, como o próprio nome diz, confiam a capacidade de criar normas acerca de determinadas matérias relacionadas ao direito ambiental (energia nuclear, águas, solo, etc) a este ou àquele ente de Direito Público Interno.
Também vale frisar que, em regra, ao menos é o que nos leva crer o sistema, à toda competência legislativa corresponderá uma competência administrativa específica, até porque, conforme ensinam os estudiosos do Direito Administrativo, pelo princípio da legalidade, o ente que recebe o poder de administrar deve, antes de fazê-lo, criar norma (legislar) para legitimar seu âmbito de atuação.
Das ações administrativas decorrentes da competência comum. Interpretação da LC 140, de 08 de dezembro de 2011
Como se sabe, o texto constitucional, especificamente no seu art. 23, incisos III, VI e VII, estabelece que a competência para proteger o meio ambiente é comum à todos os entes da federação.
Desta feita, subentende-se que a sobredita LC não teria o condão de retirar, de qualquer ente, sua competência de fiscalização. Tanto que o parágrafo único do art. 23 da Magna Carta, autorizador da referida LC, alude que a lei complementar se presta a criar regras de cooperação entre os entes federados, o que, em última análise, se presta à escorreita aplicação dos recursos públicos em prol do meio ambiente.
Nesses termos, interpretando-se a LC aludida, chegar-se-á à conclusão de que, de fato, não se deve limitar a competência fiscalizatória dos entes federados, porém, há que se definir um único órgão licenciador, sob pena de subversão à ordem constitucional e à segurança jurídica.
Com efeito, diferentemente da atividade de fiscalizar, a discussão se acirra no que tange ao licenciamento ambiental. Vejamos:
De início, é preciso ter em mente que as atividades de fiscalização e de licenciamento são facetas do famoso poder de polícia. Contudo, não deve haver confusão entre as duas atividades, de modo que uma atividade não vincula a outra, nem deve haver subordinação entre elas.
Apesar da LC 140/11 poder nos induzir à ideia de limitação da competência de fiscalização, através da leitura rápida do caput do art. 17 9, bem como do inciso XIII do art. 7º 10, por exemplo, o §3º do já citado art. 17 em sintonia com a CF/88 e com todos os princípios norteadores do Direito Ambiental nos levam a concluir que todos os entes da federação, sem exceção, podem e devem fiscalizar.
(...)
§ 3º. O disposto no caput deste art. não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.
Com efeito, mesmo que um ente não seja competente para licenciar, ele é competente para fiscalizar, tudo em consonância com o entendimento extraído da competência comum e cumulativa prevista no art. 23 da CF/88.
Como dito, apesar de serem decorrentes do mesmo poder de polícia, o licenciamento e a fiscalização são atividades autônomas e visam metas diferentes, já que o licenciamento atua no campo da prevenção e a fiscalização no da repressão, razão pela qual faz sentido a diferenciação das regras de competência para essas atividades.
Assim, diferentemente da fiscalização, que continua a ser de competência comum independentemente da promulgação e vigência da tão aguardada LC 140/11, a competência para o licenciamento, justamente com o nascimento da estudada lei, se traduz num único nível de competência.
A teor do que aludem os art.s 7º, 8º, 9º, 10 e 13 da LC em questão, verifica-se, que agora, o licenciamento é realizado por um único nível de competência.
Tal competência, repisa-se, única, é determinada, sobretudo, pelo critério espacial, ou seja, tratando-se de matéria local, a competência para licenciar será do Município (art. 9º, XIV, “a”); a microrregional está a cargo do Estado (art. 8º, XIV); e a supraestadual passa a ser da União (art. 7º, XIV, “e”).
Essas novas diretivas de comando traçadas pela lei em comento visam, de forma coerente, evitar a superposição de jurisdições que, sabemos, não apenas onera o empreendedor, mas, também, retarda a própria proteção ao bem ambiental.
Contudo, há casos em que os entes federativos deverão atuar em caráter supletivo que, conforme alude o próprio inciso II, do art. 2º da LC, se constitui como a "ação do ente da Federação que se substitui ao ente federativo originariamente detentor das atribuições, nas hipóteses definidas nesta LC".
Com base nas regras em vigor, vislumbra-se duas hipóteses de incidência da chamada atuação supletiva, quais sejam, (i) não cumprimento pelos órgãos licenciadores dos prazos estabelecidos para a tramitação dos processos de licenciamento (art. 14, §3º da LC 140/11 c/c. art. 16 da resolução CONAMA 237/9711) e (ii) inexistência de órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente (art. 15 da LC 140/11 12).
Porém, há grandes nomes do direito ambiental que entendem que poderá haver duplicidade de licenciamento, com base em atividade de interesse/repercussão comum para os entes federados.
Segundo estes, a depender da grandeza e complexidade das obras, estas interessarão à União e aos Estados e, por que não, aos Municípios, podendo haver, então, duplicidade e até triplicidade de licenciamento, de forma que todos os aspectos que permeiam o licenciamento deverão ser respeitados, aplicando-se, inclusive, as sanções de cada legislação.
É certo que a lei complementar em comento poderia, com maior clareza e sentido, elencar quais as atividades licenciáveis pelos órgãos municipais, estaduais e federais, bem como, em situações específicas de interesse comum aos entes, mas, nem por isso creio que poderá haver duplicidade e até triplicidade de licenciamento (a não ser em situações excepcionais).
Ao reverso do entendimento majoritário sobre a competência para as atividades inerentes à fiscalização, nas rotinas que envolvem o licenciamento há sim espaço para entendermos tratar-se de competência própria, limitada.
Num país de dimensões continentais, onde, apesar da estratosférica carga tributária, alega-se escassez de recursos públicos, evidente que deva haver sintonia e regulação aplicável aos entes da federação para que a aplicação de recursos em prol do meio ambiente seja a mais proveitosa possível.
Conclusão
Nesse rumo, numa interpretação sistemática das regras aplicáveis ao assunto em análise, depreende-se que a competência para fiscalizar, mesmo com o advento da LC 140/2011, continua a ser comum a todos os entes federativos, devendo estes, obviamente, agir em regime de cooperação.
Já no que tange ao licenciamento propriamente dito, diante do exposto, subentende-se que a competência, em geral, é própria, limitada a um único ente federativo.
__________
Referências
1 Paulo de Bessa Antunes. Direito Ambiental. Rio de Janeiro. Lume Juris, 2010, p.80.
2 Vladimir Passo de Freitas. Direito Administrativo e Meio Ambiente. Curitiba. Juruá, 1993, PP. 31-32
3 Leonardo Greco. Direito Ambiental: Fundamentos do Direito Ambiental. São Paulo. RT, 2011 (Coleção Doutrinas Essenciais), p. 1263
4 Provém do latim foedus/foedera que significa aliança, pacto
5 Cerimônia cívica realizada em 10 de novembro de 1937, presentes o corpo diplomático nacional, altas autoridades, Ministros de Estado, além do próprio Getúlio Vargas, onde as flâmulas estaduais eram, uma a uma, incineradas
6 Os Atos Institucionais praticamente aboliam a Federação, dando inúmeros e, quase que irrestritos poderes ao Governo Federal
7 Daniel Cavalcante Silva. O contraponto entre o federalismo brasileiro e o norte-americano: uma correlação entra a obra Coronelismo, Enxada e Voto, de Victor Nunes Leal, e a obra Democracia na América, de Alexis de Tocqueville
8 Dialética (AO 1945: dialéctica) (do grego d?a?e?t??? (t????), pelo latim dialectica ou dialectice) é um método de diálogo cujo foco é a contraposição e contradição de idéias que leva a outras idéias e que tem sido um tema central na filosofia ocidental e oriental desde os tempos antigos. A tradução literal de dialética significa "caminho entre as idéias".
9 Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.
10Art. 7º. São ações administrativas da União:
(...)
XIII - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida à União;
11 Art. 14. Os órgãos licenciadores devem observar os prazos estabelecidos para tramitação dos processos de licenciamento.
§ 3º O decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra, mas instaura a competência supletiva referida no art. 15.
Art. 16 - O não cumprimento dos prazos estipulados nos art.s 14 e 15, respectivamente, sujeitará o licenciamento à ação do órgão que detenha competência para atuar supletivamente e o empreendedor ao arquivamento de seu pedido de licença.
12Art. 15. Os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes hipóteses:
I - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação;
II - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e
III - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos.
__________
* João Paulo Silveira Di Donato é advogado.