Luiz Fernando Hofling
Ipesp - agora, sim!
Não havia motivo para que os advogados festejassem a publicação da lei como uma vitória .
Esse diploma, que teria resultado de um acordo entre o Governo e os advogados, deixava, a estes, despojados da garantia da responsabilidade do Estado, para fazer face às exigências atuariais da carteira previdenciária, sem dúvida superiores aos seus recursos .
Agora, entretanto, ao alcançar procedência parcial para a ação direta de inconstitucionalidade N.4.429 (clique aqui), proposta contra o Estado de São Paulo , perante o Supremo Tribunal Federal a OAB - e julgada em conjunto com a ação da mesma natureza, de iniciativa do brilhante advogado Luiz Riceto Neto, proposta em nome do PSOL - a OAB está a merecer os elogios de todos quantos, anteriormente, tinham razão para criticá-la !
Da leitura do voto vencedor, do Ministro Marco Aurélio, depreende-se que está fora de dúvida que o Supremo Tribunal Federal afirmou a existência da responsabilidade do Estado, em face da gestão da carteira de aposentadoria dos advogados no IPESP.
É preciso refletir, longamente, sobre as conseqüências dessa afirmação, tendo em vista as diversas situações sobre as quais deve repercutir !
Há, pelo menos, duas questões importantes a serem resolvidas:
1 - O voto vencedor declara a procedência das ações para :
"b) conferir interpretação conforme à Constituição ao restante da norma impugnada, proclamando que as regras não se aplicam a quem, na data da publicação da Lei, já estava em gozo de benefício ou já tinha cumprido, com base no regime instituído pela lei 10.394, de 1970, os requisitos necessários à concessão."
Cabe perguntar se as regras da Lei 13.549/09 também não se aplicam àqueles que, embora não exibissem os requisitos necessários à concessão da aposentadoria, à época da edição da Lei 13.549/09, vieram a fazê-lo, posteriormente, já na vigência desta última.
A matéria, sem dúvida, poderá servir de fundamento a embargos de declaração, opostos ao acórdão, para esclarecer a obscuridade nele existente, isso na hipótese de que se queira correr o risco de uma decisão desfavorável , em ponto de tão grande relevância para todos.
Se o Estado é responsável pela carteira previdenciária – e se, na Lei 10.394 de 1970, foram estabelecidos os requisitos da aposentadoria, que equivalem a promessas feitas ao advogado que veio a integrar a carteira – é justo que não só tenham acesso à aposentadoria os que satisfaziam esses requisitos, à data da promulgação da Lei 13.549/09, como também aqueles que o fizeram ou venham a fazê-lo, depois de posta essa legislação em vigor.
2 – O voto vencedor declara a procedência das ações para :
"a) declarar a inconstitucionalidade dos § 2º e § 3º do artigo 2º da Lei nº 13.549, de 2009, do Estado de São Paulo, no que excluem a assunção de responsabilidade pelo Estado. Eis os dois preceitos:
Artigo 2º -
§ 2º - Em nenhuma hipótese o Estado, incluindo as entidades da administração indireta, responde, direta ou indiretamente, pelo pagamento dos benefícios já concedidos ou que venham a ser concedidos no âmbito da Carteira dos Advogados, nem tampouco por qualquer indenização a seus participantes ou insuficiência patrimonial passada, presente ou futura.
§ 3º - É vedada a inclusão na lei orçamentária anual, bem como em suas alterações, de quaisquer recursos do Estado para pagamento de aposentadorias e pensões de responsabilidade da Carteira dos Advogados."
Ora, em face da Lei 13.549 de 2009, ou seja, da declaração oficial de que o Estado não tinha responsabilidade pela carteira – e aproveitando a possibilidade que, nesse sentido, foi criada por esse diploma – milhares de participantes da carteira formularam pedidos de desistência de sua participação na entidade, recebendo, em restituição, quanto haviam pago, desde a sua filiação.
Fizeram-no, sem dúvida, por força de um vício de vontade, o erro, ao qual foram induzidos pela edição da legislação inconstitucional .
Se, agora, com a declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 2 e 3 do art. 2° da legislação impugnada pelas ações diretas de inconstitucionalidade, foram declarados inconstitucionais aqueles comandos, parece justo que os desistentes possam retornar ao âmbito da carteira previdenciária, do qual se afastaram por força da emissão defeituosa de vontade.
A solução das ações de declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, não resolve essas questões, que, se não houver nova providência legislativa a respeito do assunto, somente poderão alcançar solução em Juízo, no âmbito de milhares de ações a serem propostas contra o Estado .
É aconselhável que, diante desse quadro, seja alcançado um acordo entre o Estado e os advogados, para a finalidade de dar solução às questões apresentadas, editando-se nova lei, que crie condições favoráveis, seja para que o Estado cumpra a responsabilidade que lhe foi reconhecida, seja para que os advogados exerçam, adequadamente, o seu direito à aposentadoria.
De qualquer modo, agora, sim, é hora de festejar !
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* Luiz Fernando Hofling é advogado do escritório Höfling, Thomazinho Advocacia
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