A súmula 288 do TST e sua inaplicabilidade no âmbito da previdência complementar
Sergio Luiz Akaoui Marcondes*
Na visão de grande parte dos juízes do trabalho, as alterações nos planos de benefícios encontram óbices no artigo 468 da CLT (clique aqui) e na súmula 288 do TST (clique aqui).
O equívoco é flagrante, sendo imperiosa a revisão de tal posicionamento.
A uma, porque o artigo 68 da LC 109/01, diz textualmente, que os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar, não integram o contrato de trabalho dos participantes.
A duas, porque o artigo 17 da mesma lei especial autoriza as alterações processadas nos regulamentos dos planos, desde que aprovadas pelo órgão regulador e fiscalizador, estabelecendo, assim, a figura do direito esperado.
Destaca-se que se trata de lei especial, e, portanto, adstrita ao Sistema de Previdência Complementar, previsto no artigo 202 da Carga Magna (clique aqui).
Ou seja, não se trata de alteração do contrato de trabalho, mas de revisão de regras específicas de contrato previdenciário, e, portanto, a hipótese revela regimes jurídicos diversos (artigo 458, §2º da CLT e artigo 202, §2º da Constituição Federal).
A regra do artigo 17 da LC refere-se a uma expectativa que, quando convertida em direito, encontra normas regulamentares próprias, e por isso inevitáveis e irreversíveis que delimitam a extensão, o alcance e o conteúdo daquele direito à suplementação de aposentadoria à época da concessão do benefício.
Em decorrência, é preciso, e isto é fundamental, que se observe o histórico da súmula 288 do TST, e a evolução, no tempo, da norma de caráter infraconstitucional e aquela de caráter constitucional.
Deve ser observado que a súmula em questão surgiu com o advento da resolução 21/1988, de 22/03/1988.
Não se desconhece que tal súmula foi mantida pela resolução 121/2003 (clique aqui), de 21/11/2003, mas também não se pode desconhecer, e este é o ponto da questão, que a inteligência da súmula 288 do TST, está na contramão da lei.
Legem Habemus.
Ou seja, está na contramão do dispositivo do parágrafo único, do artigo 17, da LC 109, de 29/05/2001, destacando-se que a mesma é anterior a resolução 121/2003, e posterior a redação original da mesma súmula 288.
Imperioso retornar à Norma maior, ou seja, a CF/88, a qual em seus artigos, 202, § 2º e 195, § 5º, afasta do âmbito do contrato de trabalho, as relações dos participantes com as entidades fechadas de previdência complementar, e exige a necessária fonte de custeio para que qualquer benefício possa ser alcançado, dando ênfase e sustentação ao regulamento de benefícios vigente à época da concessão do benefício.
Portanto, o que se pretende demonstrar é que a simplista aplicação da súmula 288 do TST não pode prevalecer diante da existência de normas específicas que tratam da matéria, superando-a no tempo e no espaço.
O direito é dinâmico e não pode ficar ao talente do Judiciário, que prefere manter uma posição simplista, em detrimento do enfrentamento da lei.
Súmula não é norma, e tampouco faz parte da estrutura tão conhecida nos primórdios do estudo do direito, consistente na denominada Pirâmide de Kelsen, não podendo o Judiciário se arvorar em legislador positivo, ignorando a norma, omitindo-se em relação à mesma, para que de forma sistemática continue a aplicar a súmula 288, quando a mesma, através de sua inteligência, não encontra sustentação no âmbito da previdência complementar, o mesmo ocorrendo em relação ao dispositivo do artigo 468 da CLT.
A pirâmide de Kelsen, tão presente em nossa cultura jurídica, foi esquecida. Ei-la:
Vejamos as características da LC.
Para a aprovação da LC, é exigido quorum da maioria absoluta, enquanto que a Lei Ordinária necessita apenas da maioria simples (artigo 61 e 69 da Carta Magna).
A LC tem como propósito complementar, explicar, adicionar algo à Constituição.
Assim sendo, impossível ignorar a legislação especial, como se ela inexistisse no ordenamento jurídico pátrio, prestigiando entendimentos e dispositivos legais alienígenas para o Sistema da Previdência Complementar.
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* Advogado especializado em previdência complementar do escritório Zamari e Marcondes Advogados Associados S/C. Mestre em Direito e Professor Universitário
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