Dano moral em sede de desapropriação ou um confisco sentimental?

Dano moral em sede de desapropriação ou um confisco sentimental?

Tânia Vainsencher*

1. INTRODUÇÃO

Ao operador do direito, quando se deparar com uma questão prática sobre desapropriação, não bastará conhecer apenas os requisitos exigidos em lei. Deverá estar familiarizado com os questionamentos mais atuais, disposto a enfrentar as novas divagações que se põem, face às variações sociais. Com o passar dos tempos, os institutos devem ser, sabiamente, reinterpretados, pois não são criados para se manterem como modelos rígidos perpétuos, e sim para se moldarem às aspirações, no momento de sua aplicação.

Ditas aspirações evoluem, inexoravelmente. Tomam novo corpo. Os institutos devem, destarte, acompanhar o mesmo processo. Não podem se fossilizar. Devem vestir a roupagem do presente. Roupagem esta que é confeccionada pela própria sociedade, parte interessada e destinatária direta das normas jurídicas. "Mudança social é mudança normativo-social. Qualquer que seja a concepção que se tenha do Direito, não se nega o seu caráter de norma social, considerada a mais fundamental pelos grupos que a aceitem. Mudança social é, desse modo, essencialmente alteração do direito."¹

O Direito não despreza esse dinamismo. E nem poderia o fazer. O papel do jurista, neste contexto, é escrever o presente, e não copiar o passado. Mas está atento para o fato de que, na grande maioria das vezes, “escrever” implica numa simples releitura das normas jurídicas já existentes em nosso ordenamento. Interpretando-as, sistematicamente, obterá o panorama real do comando normativo, e, na certa, ao atingir os anseios sociais, receberá aplausos da sociedade. Tal argumento ganha mais força quando um novo plexo valorativo é revelado pela norma de mais alta hierarquia, a Constituição, lançando luzes sobre as normas inferiores e anteriores.

Este trabalho visa a enfrentar, de forma sintética, uma alteração fundamental, que, ao nosso ver, deve ocorrer em sede de desapropriações, trazendo à tona o instituto do dano moral e a indagação da sua compatibilização e inserção no conceito de “justa indenização”.

2. DA DESAPROPRIAÇÃO

2.1 – Conceito de desapropriação

“A desapropriação é o procedimento administrativo, pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.”²

É um instituto que representa o auge da intervenção do Estado na propriedade privada, regulando a transferência definitiva da titularidade de um bem particular ao domínio público.

A propriedade privada, embora valor amparado no sistema, cairá em domínio público, toda vez que se faça necessária sua utilização definitiva pelo Estado, para a realização de fins sociais de interesse coletivo. A propriedade privada, assim, longe de ser um princípio de caráter absoluto, curva-se, inexoravelmente, ao interesse público, sendo uma “forma conciliadora entre a garantia da propriedade individual e a função social dessa mesma propriedade, que exige usos compatíveis com o bem-estar da coletividade.”³ Afinal, outro não poderia ser o fundamento para o sacrifício de um interesse privado não fosse a concretização do bem comum.

No Direito Brasileiro, a desapropriação é instituto assaz antigo. Sua primeira aparição data de 21 de maio de 1821, mediante Decreto do Príncipe Regente. Foi previsto nos mais diversos diplomas legais, constando de todas as Constituições Brasileiras.

A CF/88, que trouxe importantes inovações em matéria de desapropriação, dispôs em seu art. 5°, XXIV, sob a égide do princípio da igualdade, que “a lei estabelecerá o procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição” (grifo nosso).

2.2- Uma breve noção de justa indenização

O preceito constitucional regulador da matéria é muito claro ao determinar que o Poder Público, ao realizar a desapropriação, deverá oferecer ao particular uma justa indenização. Esse ideal de Justiça, portanto, deve ser buscado, prioritariamente, para que se atenda ao disposto na Magna Carta.

Entretanto, é cediço que não há nada mais tenebroso de se enfrentar do que o conceito de Justiça. O que se pode entender por justo, num dado momento histórico-político, pode facilmente vir a ser tido como injusto em diferente conjuntura. A Justiça, como medida axiológica para o Direito e para o Estado, deve ser buscada por meio da análise do tempo presente, sob pena de, se extraída da mera visão passada, não mais atender ao seu próprio conceito.

A doutrina e jurisprudência pátrias apontam, em sua esmagadora maioria, a subsunção da noção constitucional de “justa indenização” a uma mera recomposição patrimonial, garantindo ao expropriado um equilíbrio financeiro. Atender-se-ia o mandamento constitucional toda vez que o particular se sub-rogasse no valor econômico representativo do bem desapropriado.

Abrangidos neste valor patrimonial a ser ofertado estariam não só o próprio valor econômico do bem expropriado, como também os lucros cessantes e danos emergentes, os juros compensatórios (no caso de ter havido imissão provisória na posse), os juros moratórios, a correção monetária, e, no caso de intervenção do Judiciário, os honorários advocatícios e a correção monetária.⁴

Esse entendimento do que vem a ser essa “justa indenização” vem sendo extraído, basicamente, da interpretação do antigo Dec. 3365/41. Este diploma concentra-se apenas na problemática econômica do instituto, donde procura encaixar toda a noção de indenização à materialidade. Lembre-se, porém, que em momento algum a CF/88 refere-se à expressão “preço”. Alude, sim, à noção de “justa indenização”, que não se confunde com o simples valor de compra ou venda. Assim sendo, a restrição vem contida em norma infraconstitucional, e anterior à vigente Carta Magna. É o Decreto que tenta por o conceito de justa indenização em camisa de força pré-moldada, ao arrepio do constituinte.

A impossibilidade de submissão da justa indenização ao mero preço fica fortalecida à luz dos parâmetros inseridos na nova realidade constitucional brasileira, como por exemplo a previsão do art. 5^o, V e X da CF/88. Nestes, o Constituinte reconhece, expressamente, o direito à indenização por danos morais sofridos. Ora, se houve uma preocupação em se garantir a indenização do gravame moral, a nível constitucional, é porque o constituinte entendeu, como um valor supremo, que a indenização não poderia mais ser tomada em seu aspecto puramente patrimonial. Não só o dano material deve ser indenizado, mas também o agravo moral. O Poder Constituinte Originário, assim, quis dar adeus à concepção puramente materialista da indenização.

J. Saulo Ramos se pronunciou com brilhantismo, no sentido de que “a noção de justa indenização não pode sofrer qualquer restrição, sob pena de malferir-se, por ato estatal revestido de menor positividade jurídica, o postulado constitucional que o consagra. A restrição deste conceito, sem que ela derive de autorização constitucional, configurará ato lesivo à cláusula assecuratória da propriedade privada, inscrita na Carta Maior.”⁶

Neste contexto, uma indenização, que ainda insiste em se espelhar na concepção materialista pura, mantendo-se indiferente à cobertura de danos morais sofridos, pode ser, ainda, constitucionalmente considerada “justa”? Tem o expropriado direito à indenização por danos morais sofridos em virtude da desapropriação de um bem seu?

Este é o cerne do debate que aqui pretendemos promover.

3. O DEVER DE INDENIZAR DO PODER PÚBLICO

3.1 – Desenvolvimento histórico

A Responsabilidade Civil do Estado como responsabilidade pública e, portanto, categoria jurídica distinta da responsabilidade privada, é relativamente recente. Data de fevereiro de 1873, através da prolação da decisão do caso BLANCO, em que se entendeu ser da responsabilidade do Tribunal Administrativo Francês o julgamento do atropelamento da menina Agnès Blanco por um dos vagonetes da Companhia Nacional da Manufatura do Fumo. Dada a dicotomia existente no sistema judiciário francês, onde separam-se os Tribunais Judiciários dos Tribunais Administrativos (sistema do contencioso administrativo), o Tribunal de Conflitos da França consagrou a responsabilidade do Tribunal Administrativo, vez que se tratava de um dano resultante do funcionamento de um serviço público.⁷

Todavia, a noção em si da Responsabilidade Civil do Estado é bem mais antiga, pois, antes que se chegasse à idéia de responsabilidade pública, culminando na defesa da responsabilidade objetiva do Estado, entendeu-se que o Estado era totalmente irresponsável pelos atos de seus agentes, para depois abrandar-se, gradativamente, esta teoria, com a aceitação da responsabilidade do Estado, ainda que, inicialmente, sob uma base privatística.

A Teoria da irresponsabilidade teve sua estruturação no direito anglo-saxônico, sob o princípio de que “the king can do no wrong”, ou, como se afirmava na França, “Le roi ne peut mal faire”. A única responsabilidade cogitada, salvo algumas poucas exceções, era a do próprio agente público, pessoa física, e não do Estado, pessoa jurídica.

Em seguida, partiu-se para a aceitação da Responsabilidade do Estado, pessoa jurídica, por atos de gestão, excluindo-se a referente aos atos de império, típicos da soberania, como no caso da desapropriação.

Evoluiu-se para uma noção de Responsabilidade Subjetiva do Estado (por atos de império ou de gestão), em que mister seria a discussão da culpa lato senso para dar ensejo ao dever estatal de indenizar. Entretanto, esta culpa não teria apenas como fundamento à culpa individual, com a precisa identificação do causador do dano. Cristaliza-se a idéia denominada de “faute du service”⁷. A culpa individual passa a ser apenas uma das modalidades de responsabilização do Estado, respondendo este, também, quando o “serviço não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado”.

Enfim, constitui-se a idéia de Responsabilidade Objetiva do Estado, bastando a comprovação do nexo de causalidade entre um procedimento estatal, sem que pudessem ser discutidas hipóteses de excludentes desta responsabilidade. Já a Teoria do Risco Administrativo buscou temperar aquela modalidade mais extremada, aceitando a Responsabilidade Objetiva do Estado e o seu dever de indenizar, como regra, mas permitindo o debate das excludentes de responsabilidade, como, por exemplo, no caso de dano por culpa exclusiva da vítima, em que existe, na verdade, a quebra do próprio liame causal.

3.2- FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Hoje, ao ser enfrentada a questão da Responsabilidade Civil do Estado, é imprestável a arcaica distinção entre a responsabilidade contratual e a extra-contratual, ou ainda a preocupação em se verificar se dita responsabilidade deriva de ato lícito ou ilícito. Para o Estado, sob a égide da sua já consolidada Responsabilidade Objetiva, e pelo prisma da Teoria do Risco Administrativo, importa apenas a constatação do nexo causal entre a atividade estatal e a ofensa aos interesses jurídicos do particular, mesmo que esta tenha se dado de forma legítima, como ocorre na desapropriação.

Neste sentido, não importa qual a qualidade dos atos estatais ensejadores de um dano ao particular. O princípio da responsabilidade estatal afasta a discussão em torno da licitude ou ilicitude da sua ação ou omissão. Isso porque, a responsabilidade do Estado não é um instituto sancionador, e sim restaurador de Direito, buscando “a tutela do espaço juridicamente protegido daquele que sofreu dano e não sobre o Estado que lhe deu causa”⁸. Portanto, o ponto de partida para o dever estatal de indenizar é a situação concreta do particular, pouco importando se o dano é conseqüência de um agir conforme ou desconforme o Direito.

A Responsabilidade Civil do Estado tem esta peculiaridade em virtude do próprio fundamento de sua existência, qual seja, o princípio democrático e o princípio republicano. Aquele, “que cinge à pessoa estatal a obrigação jurídica de não permitir que lesões aos particulares provenientes de sua conduta na gestão da coisa pública restem ao desamparo e, de outra parte, o princípio republicano, do qual nascem os direitos dos indivíduos a que a coisa pública seja administrada e destinada às atividades havidas por essenciais de forma aberta e comprometida com a sociedade, sem quebra da igualdade de todos os que compõem o público, titular desta mesma coisa.”⁹

4. DO DANO MORAL

4.1- Considerações gerais

Neste trabalho monográfico, não é despicienda a análise, ao menos singela, da evolução da aceitação da reparabilidade do dano moral na Ciência Jurídica. Conforme demonstra Yussef Said Cahali, em sua brilhante obra “Dano Moral”¹⁰, podemos confrontar duas teorias acerca da matéria; a positivista (favorável à dita reparabilidade e hoje formadora da corrente majoritária) e a negativista (contestante-minoritária). Esta se baseia, em linhas gerais, nos seguintes aspectos: a) na impropriedade do termo dano moral; b) na incerteza da própria existência de um direito violado; c) na dificuldade de aferir a existência do dano; d) na impossibilidade de ressarcir, no plano civilístico, dano desta natureza; e) na repugnância moral de se reparar a dor alheia com dinheiro; f) no desmesurado arbítrio concedido aos Tribunais, na fixação do dano a ser reparado, diante da impossibilidade de uma rigorosa estimação pecuniária dos danos morais.

Entre os juristas que mais combateram o ressarcimento por danos morais, figura GABBA. Ele argumentou a inexistência de dano moral indenizável, levantando sua falta de objetividade, por se tratar de conceito abstrato, dano subjetivo impossível de embasar uma indenização.¹¹

A Doutrina Positivista, por outro lado, em resposta a tais enunciados, elenca argumentos aniquiladores da controvérsia, ocupando, naturalmente, a posição de doutrina dominante. Considera que “a idéia de dano é absolutamente conexa, tanto na linguagem vulgar como jurídica, à idéia de um efeito penoso, isto é, de diminuição do bem estar, seja moral, seja material; qualquer limitação conceitual que se pretenda impor à palavra dano mostra-se arbitrária e incompatível com os sentimentos humanos”¹²

O dano moral é uma lesão sentida nos aspectos mais íntimos e fundamentais do ser humano, em razão de uma violação de um direito patrimonial ou não patrimonial. É insustentável a alegação de não haver direito violado, haja vista que o dano moral molesta direitos inerentes à personalidade do ser humano, e a sua reparação tem por objeto interesses juridicamente protegidos e definidos.

Além disso, a simples dificuldade encontrada na demonstração do dano moral não tem o condão de deixar seu causador indene. Trata-se de um real dano à pessoa, à moral, à honra, dentre outros, sendo assaz injusta a sua não reparação. Mesmo que não possa o juiz conceder uma reparação exata, não será concebível que a recuse totalmente. Afirma Wilson Melo da Silva que, embora trate o dano moral de uma reparação difícil, não é impossível. E vai mais longe ao consagrar que “seria verdadeira odiosa restringenda que uma dificuldade contribuísse para tão inominável injustiça. A pureza de um princípio não poderia jamais ser imolada por uma questão contingente.”¹⁴

A impossibilidade de ressarcir o dano moral, no plano civilístico, isto é, com o critério da equivalência, não afasta a reparação, vez que o que se propugna não é a equivalência em termos absolutos, já que a medida tem caráter eminentemente satisfativo.

Também não procede o entendimento de que seria imoral, por intermédio do dinheiro, intentar a reparação da dor alheia. O mestre Yussef Said Cahali revela que “não se está pretendendo vender um bem moral, mas simplesmente se sustentando que esse bem, como todos os outros, deve ser respeitado; quando a vítima reclama a reparação pecuniária do dano moral, não pede um preço para a sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar em parte as conseqüências da lesão jurídica, o dinheiro não é capaz apenas de proporcionar satisfações materiais – é também um meio de dar ao indivíduo satisfações espirituais da mais alta significação e estas, ainda que não bastantes para compensar a dor sofrida, servem para atenuá-las. Por outro lado, mais imoral seria proclamar-se a total indenidade do causador do dano”.¹⁵

Firmou-se um pensamento dominante pelo qual o dano moral se revelaria pelo pesar íntimo, em consagrada expressão, pela dor d’alma. Atualmente, sequer limitam os autores o ressarcimento do dano moral à dor, razão pela qual pugna-se, inclusive, pela utilização da expressão dano extra-patrimonial, mais moderna. Observe-se que a redução do dano moral à mera dor afastaria a possibilidade de ressarcimento deste para as pessoas jurídicas, hipótese hoje acatada pela doutrina e jurisprudência, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça.

Não se pode também buscar, na dificuldade de exata mensuração, um óbice intransponível à reparabilidade de dano deste jaez. Parece-nos necessário reconhecer que “se no próprio dano material, em que o valor de uso e o valor de troca, raramente coincidem, o ressarcimento nunca é perfeito, havendo sempre da parte do lesado ou do causador do dano uma sensação de injustiça, como pretender que o dano imaterial seja ressarcido de maneira completa? E se isto é impossível, pela natural dificuldade do cálculo, nem se erija tal óbice como argumento contrário à reparação total, ou pelo menos, uma tentativa sincera para a obtenção daquele desideratum.”¹⁵ Pensamos aliás que estranha capenga seria uma ciência que, esbarrando em questões concretas, optasse pelo abandono de seus postulados fundamentais, ao invés de encontrar soluções. É o que ocorreria se, pelo obstáculo de encontrar o exato e milimétrico valor, fosse abandonada a proteção à pessoa humana.

Vale lembrar as lições do mestre mineiro, escoteiro no exame da matéria entre nós, ao lembrar que prudente arbítrio concedido ao julgador não é situação exclusiva da reparabilidade do dano extra-patrimonial. Ao contrário, “é verdade que o arbitrário faz parte da natureza da justiça, não sendo possível, portanto, modificar-se o que faz parte do homem. Em toda decisão judicial há sempre algo de arbitrário, arbítrio que, repita-se, é um mal necessário, imprescindível ao pleno funcionamento da justiça. O próprio legislativo não deixa de ser arbitrário ao determinar na lei de acidentes de trabalho que, para um membro perdido ou mutilado, seria fixado um preço. Nesta linha de argumentação lógico-jurídica, pode afirmar-se que, quanto aos danos morais, seria bem mais ponderável uma maior parcela de arbítrio transferido ao juiz, levando-se em consideração a natureza especial do ressarcimento moral. Interessante observar, ainda, o argumento de que o arbítrio do juiz está sujeito a uma possível modificação de sua decisão, em grau de recursos, sendo este arbítrio, portanto, muito menor do que o do legislador. Este, sem controle, exerce coerção como força impeditiva sobre todos os casos sob sua legislação. A reparação dos danos morais é inerente ao próprio direito, como, de resto, toda reparação. Os bens morais constituem bens jurídicos, não podendo deixar de ser tutelados pelo direito”.¹⁶

A defesa da reparabilidade do dano moral consistiu num processo revolucionário, que continua até os nossos dias, como um fenômeno mundial. Pode-se dizer, inclusive, que, hoje, já vem atingindo o seu ápice, restando consagrada, com grande naturalidade, a concepção positivista da obrigação de ressarcir os danos não-patrimoniais causados a terceiros.

O Brasil não se afastou deste contexto, e nem poderia. Foi alcançada pela “onda-positivista”, um movimento global. De fato, é cediço que o Judiciário, desde as mais longas datas, vem sendo provocado, incessantemente, por inúmeras partes sedentas em recebe indenizações pelos danos morais sofridos.

O Código Civil Brasileiro, em seu art. 159, há muito já vinha sendo invocado como suporte à reparação dos danos morais. O argumento utilizado era o de que se aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violasse direito, ou causasse prejuízo a outrem, ficava obrigado a reparar o dano, indenizáveis seriam tanto os danos patrimoniais quanto os extra-patrimoniais. Se o legislador não se referiu apenas ao dano patrimonial, não se poderia distinguir o que o legislador não fez.

À CF/88, entre as inovações no âmbito da Responsabilidade Civil, consagrou expressa previsão de ressarcibilidade do dano oral (art. 5^o, V e X). Esta figura, que já reinava no meio social e jurídico, ganhou, então, sua “Magna Guarida”. Muito embora não possam ser examinadas nos limites deste trabalho, merece anotação também, por ser significativa evolução do ordenamento, a inclusão, em seu art. 37 § 6^o, dos entes privados, prestadores de serviços públicos, como submetidos ao mesmo regime objetivista dos entes públicos, bem como, a previsão de reparabilidade por erros judiciais em determinadas hipóteses.

4.2 - O dano moral e a responsabilidade civil objetiva do Estado: uma compatibilidade irrefutável

Diogo de Figueiredo Moreira Neto oportunamente revela que: “O Direito Administrativo nasceu como o Direito do Estado enquanto administrador, passou a ser um Direito do Estado e dos Administrados, e tornou-se hoje, com seu núcleo constitucional e como seu prolongamento, um Direito dos Administrados face ao Estado Administrador” (grifo nosso)¹⁷.

Com efeito, instalado sob uma nova ordem constitucional, consagradora do Estado Democrático de Direito, o ordenamento jurídico (e o Direito Administrativo em particular) passou a oferecer cada vez mais munição em prol do cidadão. O instituto da Responsabilidade Civil do Estado, que já era objetiva, passou a contar com mais um elemento: o Estado, como qualquer outra pessoa física ou jurídica, estaria obrigado a indenizar não só os danos materiais, mas também os danos morais causados aos indivíduos. Assim, ao lado da tradicional indenização por danos materiais, passou a figurar também, ao nosso ver, de forma indiscutível, a obrigação de ressarcir os particulares pelos danos morais sofridos em virtude da atuação estatal.

A doutrina e a jurisprudência se ocuparam em enfrentar as mais inusitadas situações em que o particular faria jus à indenização por danos morais, em virtude de uma ação ou omissão estatal. Até se atingir um momento em que a condenação do Estado no pagamento de indenização por danos morais, causados aos particulares, nas suas mais diferentes áreas de atuação, passou a ser um dejá vu. No entanto, paradoxalmente, o Estado, ao causar ao particular um dano moral, em virtude do ato da desapropriação em si, permaneceu indene. Sem razão, contudo, conforme pretendemos aqui demonstrar. A perda, pelo particular, de um bem de grande valor de afeição, em favor do Estado, indubitavelmente, pode vir a causá-lo um dano moral.

A aceitação do instituto do dano moral no Direito Brasileiro é fortíssima. E esta mudança, que é sócio-normativa, encontra, nos administrados, terreno para sua total favorabilidade. A resistência para sua aplicação, em sede de desapropriação, reside no âmbito dos Poderes de Estado, da Administração Pública, stricto sensu, do Judiciário, e porque não dizer, do legislador. Desnecessário aqui tecer considerações sobre as naturais resistências ao “novo”.

4.3 – Do dano moral em sede de desapropriação

Há quem entenda que a desapropriação não causa dano algum ao particular, por ser esta uma atuação estatal legal. Não se cogitaria de uma lesão corporal ressarcível, e sim de um “remanejamento patrimonial para a garantia do equilíbrio de situação jurídica anterior do titular de um direito.”¹⁸ Por esta teoria, todo dano seria reparado pela subrogação patrimonial, substituição do bem pelo justo preço, onde estaria concentrada toda a indenização pela perda do domínio. Data máxima vênia, entendemos que, apesar do Estado agir, na desapropriação, autorizado, inclusive, pela Lei Maior, o particular, que teve um bem seu expropriado, pode sim vir a sofrer um dano indenizável, diverso daquele indenizado mediante o pagamento do preço do objeto expropriado. Acolher a posição restritiva antes apontada, da qual divergimos, é, ao nosso sentir, pretender, travestidamente, trazer à baila a ultrapassada negação do dever estatal de indenizar por seus atos lícitos, o que hoje não mais se discute.

É fácil constatar que a extinção forçada do direito de propriedade do administrado, por meio da desapropriação, pode lhe causar profundos gravames, que não se esgotam com a sua subrogação no valor econômico expropriado. Alguns bens possuem grande valor de afeição para os seus proprietários, superando, inclusive, o simples valor econômico, monetariamente representado.

Quando compelidos a perderem o domínio de certos bens, móveis ou imóveis, os administrados podem vir a sofrer um dano de ordem extra-patrimonial. Dano este que não configura um prejuízo hipotético, ou abstrato, mas prejuízo real, não correlato a prejuízo econômico direto, mas tão real como um dano de qualquer outra ordem. É óbvio que o fato de não ser palpável a dor humana, visível ou sentida pelo seu causador, não tem o condão de retirar o seu realismo. E o Direito, como ciência social, não despreza este complexo de sensações dos indivíduos, o conjunto de elementos integrantes do “ser” alguém.

Rubens Limongi França, em trecho um tanto quanto longo, mas que demanda transcrição, sustenta que “para a plena recomposição da condição jurídica do expropriado, cumpre atender a quanto diga respeito ao dano moral, bem assim às providências de caráter social traduzidas em prestação de serviços pelo próprio Estado.” E mais adiante enfatiza: “não podem se olvidados os aspectos morais dos prejuízos causados pela desapropriação, do mesmo modo que conseqüências materiais de danos morais. São casos típicos de dano moral a afronta inopinada de certas expropriações indiretas, os abalos psíquicos sofridos pelo expropriado, a desarticulação de famílias em virtude do ato expropriatório, e outros muitos que ferem os direitos de personalidade e da família e que, outrossim, podem atingir entidades coletivas de caráter social ou cultural... São conseqüências materiais do dano moral as despesas médicas com doenças causadas pela expropriação, quase sempre de fundo psicossomático, a morte ou diminuição da capacidade de trabalho de origem análoga, e outras que tais.¹⁹

A desapropriação, como modalidade de extinção do direito de propriedade do particular, gera não só um dano material, dada a repercussão na órbita patrimonial do indivíduo, mas igualmente em sua esfera moral. Esta eficácia não pode ser desprezada pelo cientista do direito quando o mesmo luta para que um dispositivo constitucional seja aplicado.”²⁰

Sem pretender restringir a amplitude da indenização a esse ponto, lembre-se, como exemplo, que o direito, aqui e alhures, consagra tradicionalmente a afeição como composição do valor das coisas para efeitos indenizatórios. No Direito Espanhol, por exemplo, desde 1836, existe o denominado “prêmio de afeição”, sendo que, neste caso, há uma particularidade: em sede de desapropriação, não se indeniza o valor de afeição para se atender a noção de justo preço, mas sim mediante uma via de compensação específica, chamada “prêmio de afeição”. Nos Estados Unidos da América, provando-se que o relacionamento do proprietário com a coisa expropriada é especial, também se indeniza o valor de afeição. Entendemos que nossa Carta Magna acolhe tais aspectos subjetivos, ao determinar que seja oferecida, em sede de desapropriação, uma justa indenização, o que não se confunde com a noção de “preço”. Desnecessário recordar que o expropriado não pôs o bem à venda, não dele desejou se desfazer, nem teve outra opção.

Dentre nós, o próprio Código Civil, inobstante seu caráter marcantemente patrimonialista, dispõe em seu art. 1543 que “para restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa (art. 1541), estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.” Observe-se que o valor de afeição há muito tempo foi levado em consideração pelo legislador, haja vista que o valor material não consegue satisfazer plenamente os indivíduos. O homem, em sua existência, longe de ser apenas matéria, traz consigo um complexo de sentimentos. Conforme preleciona Pontes de Miranda, “no cômputo de suas substâncias positivas é dúplice a felicidade humana: bens materiais e bens espirituais. Daí o surgir do princípio da reparabilidade do dano não-patrimonial”.²¹

Neste sentido, o Judiciário foi provocado a intervir, já em 1955, a fim de salvaguardar um destes valores cruciais do ser humano: o valor de afeição. O Sr. Álvaro Mourinho Ribeiro da Costa, juiz de primeira instância no Rio de Janeiro, teve a oportunidade de decidir a respeito do valor de afeição, em pleito demandado oriundo da derrubada de uma árvore secular, existente em prédio alheio, assim se pronunciando: “não há motivo para se restringir as indenizações ao necessário da vida: o teto e o pão. Os padecimentos morais devem participar da estimação do prejuízo.”²² Recorde-se que, contemporaneamente à decisão referida, prevalecia esmagadoramente a doutrina contrária à ressarcibilidade do dano moral.

A propósito, atente-se, também, que em 1961, o Judiciário entendeu por bem integrar o valor de afeição no quantum indenizatório decorrente da desapropriação, em decisão não só pioneira mas, do que encontramos ao fim de exaustiva pesquisa, única. Em verdadeiro “leading case”, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar a apelação cível n° 112.932, em 28 de dezembro de 1961, proposta pelo departamento de Estradas e Rodagens contra Jorge Flaquer, com base no voto do Desembargador Relator Prado Fraga, determinou que se indenizasse o valor de afeição de uma propriedade agrária, por ter o proprietário a transformado em uma chácara de veraneio.

Entretanto, inúmeros são os autores que entendem ser impossível reparar-se o valor de afeição, em sede de desapropriação. Dizem que somente o prejudicado poderia orientar para o cálculo do dano do valor de estimação. Tratando-se de sentimento pessoal, somente aquele que pedisse ressarcimento poderia prová-lo. Isso exorbitaria do comum, vez que o lesado figuraria simultaneamente como parte e como juiz. Na verdade, porém, inexiste fundamento para tal exclusão, pois o valor de afeição é dano moral, tanto assim que as Ordenações já o consagrava.²³ Nestas restrições, nada há de novo em relação às oposições ao ressarcimento d’outras hipóteses de dano moral.

Na verdade, o que não guarda correlação lógica com um valor patrimonial expresso é o dano moral em si. Por definição, este dano atinge a personalidade do indivíduo, sendo lesão sentida nos aspectos mais significativos da pessoa humana. Via de regra, o dano moral é repercussão sobre direitos indisponíveis até para seu titular, sendo decorrência lógica a proteção concedida pelo ordenamento à atuação lesiva dos outros, sejam esses entes públicos ou privados. Daí, nunca se pode, mediante indenização, restituir ao exato status quo ante. Mas isso se dá com o dano moral em qualquer situação, e não apenas em sede de desapropriação. Os argumentos construídos pela tese contrária ao ressarcimento do dano moral, causado na desapropriação, esbarram na já consagrada doutrina do dano moral, e na sua aceitação, apesar da notória plasticidade de sua reparação pecuniária. Em vero, os autores mais perspicazes anotam que sequer o dano patrimonial tem uma exatidão absoluta. A indenização é, em geral, pelo valor médio, em condições aproximadas, e não com precisão cirúrgica.

A indenização da vítima de dano moral tem cunho eminentemente satisfativo, não conseguindo traduzir, em quantia exata em dinheiro, a extensão de um dano à personalidade, pois isso seria totalmente incompatível com a própria noção de dano moral. O intuito é o de oferecer à vítima condições monetárias para usufruir, gozar de outros bens da vida, de modo a tentar esquecer os danos do passado.

A resistência encontrada na doutrina e jurisprudência, em aceitar a inclusão do valor de afeição na noção de justa indenização, encontra explicação no arraigado e arcaico hábito da só reparação do dano patrimonial. Todavia, a revolução de diversos conceitos jurídicos, ainda sob a antiqüíssima égide romanista, implicou na assunção de um direito novo, em que o dano fosse reparado tanto em seu aspecto material quanto moral.

José Carlos de Moraes Salles propaga sua opinião no sentido de que “o valor de afeição não pode ser levado em conta no momento em que for fixada a indenização devida em virtude da expropriação, por haver real impossibilidade de traduzi-lo economicamente“. Afirma, ainda, que “o valor de afeição, por dizer respeito exclusivamente ao proprietário, é inauferível economicamente, não podendo ser levado em consideração para o efeito de se fixar a indenização devida em virtude da desapropriação”.²⁴

Neste mesmo sentido, inúmeros autores, verdadeiros expoentes da Ciência Jurídica, entendem pela não indenizabilidade do dano moral, causado pela expropriação em si, tais como Paulo Barros de Araújo Lima, M. Seabra Fagundes, dentre outros.

O dano moral, como instituto positivado em nosso sistema, tendo, inclusive, respaldo constitucional, é indenizado mediante critérios concretos, embora flexíveis. Existem parâmetros, indicadores reais, que servem de auxílio à fixação do quantum indenizatório. Portanto, essa flexibilidade, na fixação exata da indenização por dano moral, deveras existente, não implica em sua completa inauferibilidade. O dano moral, há tempos, transborda da doutrina e jurisprudência pátrias. É cediço que a indenização por dano moral, hoje, é imposta nas mais diversas situações, justamente por ser, embora flexível, absolutamente viável. E, com certeza, em todos esses casos, o julgador consegue chegar, concretamente, a um quantum debeatur. Assim não fosse, todas as ocorrências de dano moral até então existentes, no Brasil e no mundo, resultariam, sempre, em sentença inacolhedora da pretensão, por impossibilidade jurídica do pedido.

A afirmação da inauferibilidade do dano moral não procede. Caso contrário, nunca se teria construído um arcabouço teórico e prático para a sua indenizabilidade. Justamente por não ter correlação exata com uma expressão econômica, deve ser indenizado. Atingir o íntimo de um ser humano é muito mais grave e condenável do que violar um direito seu, meramente patrimonial. A doutrina do dano moral representa um confronto direto à concepção puramente materialista das coisas. Com ela, consagram-se outros valores. O Direito passa a enxergar mediante um espectro muito mais amplo e nítido da realidade.

Inaceitável, também, que se articule o argumento de ser incabível o dano moral na desapropriação porque o valor de afeição, e os seus outros componentes seriam atribuíveis, unilateralmente, pelo proprietário. Ora, é papel natural do juiz a fixação do quantum, não estando vinculado ao valor imputado pela vítima, e sim norteado pelo princípio da razoabilidade, como se dá em sede de qualquer indenização por dano moral. Todos os argumentos, neste sentido, não passam, no fundo, de tentativas de revitalização, com pouca maquiagem, de teorias ultrapassadas e contrárias ao ressarcimento dos danos morais.

O fato de o Estado não conseguir, pelos olhos de seus agentes (ao menos, os do Executivo), enxergar a proporção do dano moral alheio, não o exime de ressarcir à quem venha afetar, no exercício de sua atividade administrativa. Tanto que o Estado indeniza o dano moral causado aos administrados em quaisquer outras situações distintas da desapropriação. A desapropriação não traz, em si, diferença intrínseca às outras situações em que o Estado indeniza, que impossibilite a cogitação desse ressarcimento. Também na desapropriação pode o juiz fixar a indenização do dano moral, como um adendo à indenização material já existente. Basta se prender às balizas reveladas na doutrina do dano moral. Destarte, se a doutrina repele a inclusão do valor de afeição do bem na “justa indenização” paga pelo Estado, o faz descabidamente. O dano moral, repita-se, é real sim, atingindo intimamente a sua vítima, na qualidade de ser humano e cidadã. Não parece demais lembrar que o Poder Judiciário é também manifestação do Poder Estatal, a quem caberá a última palavra na fixação do quantum.

Nem se venha aqui discutir o interesse público como óbice para tal reparação, pois este não é um princípio cego. Não se cogita de princípios absolutos, alheios a toda a realidade social. Os princípios devem sempre ser tomados dentro de uma lógica sistêmica. O princípio da supremacia do interesse público convive harmoniosamente com outros princípios, como o princípio da socialização dos prejuízos, que, no caso, incide quando um indivíduo suporta sozinho um encargo em proveito social. “A distribuição dos encargos pela coletividade é uma espécie de seguro coletivo, que garante cada um contra os danos que venha a sofrer e obriga todos a contribuir, na medida de sua participação fiscal, para a indenização dos prejuízos.”²⁵

Esse princípio é latente quando se enfrenta o tema das restrições do Estado ao direito de propriedade. Ao se falar nas indenizações, menciona-se a impossibilidade de se exigir a um cidadão, de bom grado, que arque sozinho com os males do ato realizado pelo Estado, que visa a beneficiar toda a coletividade.

Mas aqui afasta-se a noção, levantada por Themístocles Brandão Cavalcanti, de que não só toda a coletividade deve contribuir para os encargos do Estado, como, ainda, o próprio lesado deve participar dessa distribuição dos ônus, mediante a “modicidade da avaliação dos danos”.²⁶ Não se pode entender essa modicidade como a não reparação dos danos morais sofridos, excluindo-se da indenização uma parcela efetivamente devida. Demais a mais, a vítima participa, na qualidade de contribuinte, em prol do erário que lhe indenizará.

Embasado nesta interpretação sistemática, o operador jurídico deve reler o Decreto-Lei no. 3365/41, à luz da CF/88. Consoante explicita Adilson de Abreu Dallari: “A legislação de desapropriação atual não facilita o cumprimento do princípio de indenização justa, consagrado em nível constitucional. A reformulação da Legislação Geral vigente se impõe porque o Decreto-Lei 3365/41, embora satisfatório para a época de sua edição, tornou-se obsoleto com o correr do tempo e ora se apresenta desajustado da orientação constitucional que o sucedeu”.²⁷

Carlos Pinto Coelho Motta bem afirma que “a efetividade da garantia não está só no indenizar, mas no indenizar com o critério de Justiça e em termos de adequada compensação. A determinação do justo preço é o maior problema no processo de desapropriação, reclamando equacionamento valorativo, jurídico, técnico e atual. Mas não é, todavia, o problema indenizatório, somente ele, a substância e o núcleo do instituto da desapropriação. É pacífico que a ninguém é permitido desapropriar sem a compensação em forma de indenização justa. Nada mais exato e explicado, certo e consagrado, ou fora de dúvidas interpretativas”.²⁸ Fazemos apenas uma pequena ressalva, no nosso entender, que o problema maior não reside no justo preço, e sim na justa indenização. Vozes isoladas já começam a manifestar esse exato entendimento, em defesa da plena eficácia do dispositivo constitucional, propalador da justa indenização, das quais merece destaque Paulo César de Souza:

“Ao expropriar-se um bem, seja ele móvel ou imóvel, suprime-se, além de outros – o de uso e o de disposição -, o direito de gozo que o titular detém sobre o mesmo, afetando sua fruição de propriedade. Indigitada livre expressão pode e deve ser considerada quanto ao gozo afora um aspecto meramente econômico. Gozar, de acordo com De Plácido e Silva, é alguém “se satisfazer dos prazeres que possam ser tidos ou tirados de alguma coisa.” E, certamente, uma coisa não dá prazer puramente econômico, monetário. Isto seria o cúmulo do capitalismo e materialismo!

Em verdade, mister se faz reconsiderar, diante da conjuntura atual, que o direito de gozar pode estar profundamente ligado à personalidade do proprietário do bem, sendo, por isso, forçoso incluir tal aspecto no quantum indenizatório, pena de se divorciar de um princípio constitucional. É preciso romper paradigmas a fim da dar-se eficácia plena à norma constitucional”.²⁹

Pode-se, ainda, em busca de rejeitar o ressarcimento do dano moral, em sede de desapropriação, suscitar outros empecilhos casuísticos, tais como a necessidade de prova, o momento de aferição etc.. Ao fim e ao cabo, retornamos sempre à mesma bateria de argumentos refratários à ressarcibilidade do dano mora em geral.

O que se defende, e ao nosso ver, ajustável ao espírito constitucional, é a indenização do dano moral nas desapropriações, quando reste caracterizado e concretizado, e não com um ágio necessário a ser pago, sempre, pelo Poder Público. Entendimento diverso, pensamos nós, é transformar esta passagem constitucional, tal qual alertado por Lassale, em famoso discurso, em mera folha de papel.

5. CONCLUSÕES

Pretendemos causar ao operador jurídico, por meio deste singelo trabalho monográfico, ao menos uma inquietação, acerca das novas questões que vêm surgindo. Ao manusear as leis, não devem nunca se esquecer de interpretá-las conforme os comandos de nossa Lei Maior. Os autores de direito privado vêm, seguidamente, apontando a necessidade de se filtrar a legislação infraconstitucional sob o prisma da Carta Magna, e não forçar uma acomodação indevida dos preceitos constitucionais às normas preexistentes.

Para nós, à luz da CF/88, não há como se afastar a indenização do dano moral, quando o mesmo restar cabalmente configurado, em razão de uma desapropriação. Defender o contrário é restringir comando constitucional e deturpar o real alcance da expressão “justa indenização”.

Com efeito, seria um contra-senso que o mesmo Direito, que torna bens de maior significância indisponíveis, até mesmo para os seus próprios titulares, deixasse-os sem reparação, quando atingidos pela desapropriação, ressarcindo apenas aqueles de menor significado, meramente patrimoniais e disponíveis.
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¹SOUTO, Cláudio; SOUTO, Solange. “A Explicitação Sociológica, Uma Introdução à Sociologia”. São Paulo, Ed. Pedagógica e Universitária LTDA, 1985. p. 265.

²PIETRO, Maria Sylvia Zannela Di. “Direito Administrativo”. São Paulo: Ed. Atlas, 10a. ed., 1999. p. 134.

³MEIRELLES, Hely Lopes. “Direito Administrativo Brasileiro.” São Paulo: 3a. Ed., 1987. p. 535.

⁴PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Op. cit. p. 1444. Nota 2.

⁵J. Saulo Ramos apud: SOUZA, Paulo César de. “A Indenização por Danos Morais na Desapropriação após a Constituição Federal de 1988”, IN: Revista dos Tribunais, n. 759, jan. de 1999. p.

6José Cretella Júnior apud: LAZZARINI, Álvaro. “Responsabilidade Civil do Estado por Atos Omissivos de seus Agentes”. IN: Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo”. Abril de 1984. p. 9.

⁷MELO, Celso Antônio Bandeira de. “CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO”, São Paulo, ED. MALHEIROS, 9a. EDIÇÃO, p. 604.

⁸ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. “Observações sobre a Responsabilidade Patrimonial do Estado”. IN: Revista de Informações Legislativa, Brasília, n. 111, jul/set. 1991. p. 84.

⁹ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Op. cit., p. 88. Nota 8.

¹⁰CAHALI, Yussef Said. “Dano Moral”. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2a. Edição, 1998. p.p. 22-ss.

¹¹VALLE, Christiano Almeida do. “Dano Moral, Doutrina, Modelos e Júrisprudência”. Rio de Janeiro, AIDE Editora, 1993. p. 18.

¹²CAHALI, Yussef Said. Op.cit. p. 25. Nota 10.

¹³SILVA, Wilson Melo da. “O Dano Moral e sua Reparação”. São Paulo: Ed. Forense, 2a. Edição.

¹⁴CAHALI, Yussef Said. Op. cit. p. 26. Nota 10.

¹⁵José Cretella Júnior. “Tratado de Direito Administrativo”. v. VIII, Responsabilidade em Direito Administrativo. p. 273.

¹⁶SILVA, Wilson Melo da. Op. cit. p. 284. Nota 13.

¹⁷NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. “Mutações do Direito Administrativo”, São Paulo; Ed. Renovar, 2001, p. 20.

¹⁸ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Op. cit. p. 86. Nota 8.

¹⁹Rubens Limongi França apud: SOUZA, Paulo César de. Op. cit. p. 54. Nota 5.

²⁰Rubens Limongi França apud: SOUZA, Paulo César de. Op. cit. p. 58. Nota 5.

²¹Pontes de Miranda apud: SILVA, Wilson Melo da. Op.cit. p. 313. Nota 13.

²²Pontes de Miranda apud: SILVA, Wilson Melo da. Op.cit. p. 313. Nota 13.

²³VALLE, Christiano Almeida do. Op. cit. p. 45. Nota 11.

²⁴SALLES, José Carlos de Moraes. “A Desapropriação à Luz da Doutrina e Jurisprudência”. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 472.

²⁵CAVALCANTI, Themístocles Brandão. “Da Responsabilidade do Estado”. IN: Revista dos Tribunais. São Paulo, 1993. p. 240.

²⁶CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Op. cit. p. 239. Nota 26.

²⁷Adilson de Abreu Dallari, em seu artigo “Pagamento de Indenização Expropriatória. Inadimplemento. Conseqüências e Responsabilidade (RDP 31: 5-12 set/out. 1974) apud: MOTTA, Carlos Pinto Coelho. “Curso Prático de Direito Administrativo”. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1999. p.p. 683-684.

²⁸MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Op. cit. p.p. 683-684. Nota 28.

²⁹SOUZA, Paulo César de. Op. cit. p. 51. Nota 5.
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*Advogada do escritório Queiroz Cavalcanti Advocacia

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