O "princípio da reserva de capacidade estatal"
Antonio Luís Guimarães de Álvares Otero*
Poderiam ainda ser dadas inúmeras outras definições de princípios, de sua importância e da necessidade de seu respeito, mas para que não se faça injustiça com tantos outros juristas, é suficiente que seja citado o magistério do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, em um de seus mais conhecidos ensinamentos: "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".
Em razão da importância dos princípios encontram-se eles materializados em nossa Constituição Federal (art. 37) e na legislação em geral, sendo certo, para todos os operadores do direito no país, que os mesmos são norteadores do direito positivo brasileiro e garantidores da segurança jurídica, que se espera de nosso estado democrático de direito. Caso não sejam observados os princípios, por nossos Governantes e Tribunais, teremos como resultado a incerteza e a aleatoriedade de decisões, a ineficácia de um ordenamento jurídico, a não efetividade difusa da lei e a prevalência das mais absurdas antinomias, criando-se, enfim, um verdadeiro tumulto legal, jurisdicionalizado.
Pois bem. É exatamente o que temos no Brasil atual.
Pode se exemplificar o caos apontado, com boas perguntas, que diariamente todos os brasileiros se fazem: Alguém consegue prever, atualmente, uma decisão judicial? Não deveriam as decisões ser previsíveis, por resultarem da lei? Será que haveria tantas ações privadas nos Tribunais, caso seus maiores “clientes” – o próprio Governo e uma dúzia de grandes empresas e bancos - fossem compelidos a cumprir a lei, de forma difusa e coletiva ? Será que é respeitado, por exemplo, de forma difusa, o Código de Defesa do Consumidor, quando é confrontado, pelas autoridades, com o interesse das grandes empresas, especialmente as concessionárias de serviços públicos e as prestadoras de serviços básicos? O CDC não é lei? Por que não vale, então, como norma cogente de ordem pública e interesse social, quando grassam os abusos “interpretativos” governamentais, impondo reajustes e condições superiores à capacidade da população? Por que não é aplicada, também, a lei 8.884/94 (lei de defesa da concorrência) quando é o próprio Governo que pretende restringir a concorrência, ao lançar suas licitações bilionárias? Como se permite aos Bancos brasileiros que façam o que bem entenderem, tanto nas filas, quanto nos juros, em razão de suposta e exclusiva submissão à legislação do SFN? Ora, não é evidente que os bancos precisem também respeitar os preceitos constitucionais e as outras lei?
Muitas outras perguntas poderiam ainda ser feitas, a demonstrar um dilema principiológico, contudo, em outro princípio, ainda desconhecido da população e dos operadores do direito, reside a resposta.
Tal princípio é o “da Reserva de Capacidade Estatal”, uma tese que agora se apresenta à sociedade brasileira, embora já exista na prática, há alguns anos, quando deixou de ser mera teoria ou filosofia.
O “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal” é paradoxal, não possui qualquer base legal ou comprovação científica. Em contra-senso, foi alçado à qualidade de dogma nacional, ao ser aplicado mormente por nossos Tribunais, ao desprezar os princípios de direito consagrados constitucionalmente, em decorrência de um poder discricionário do Estado, quase fascista, que lhe permite se reservar o direito de inverter a lógica e eficácia da lei, sempre que esta puder colocar em risco, algumas das verdades que não podem ser discutidas democraticamente.
Ou seja, pode o Estado se reservar o direito de não cumprir a própria lei, quando esbarrar o seu cumprimento, com sua “suposta” capacidade.
Explique-se, a capacidade do Estado brasileiro passou a ser conceitual, no momento em que preceitos econômicos, ainda que válidos e valorosos, passaram a nortear atos e posturas administrativas, assim como políticas públicas. Em tal sentido, do confronto do direito com a economia, entendeu-se o Estado como detentor de poder discricionário suficiente, para relativizar a lei e até nossa Constituição Federal, ao praticar seus atos administrativos e, principalmente, outros atos, absolutamente de governo, políticos e extra-administrativos.
Ocorreu uma exacerbação da discricionariedade do Estado, quando os poderes passaram a dialogar entre si, para obter soluções, que não decorrem dos comandos da lei ou atendem ao princípio fundamental da “legalidade”, o que ocasionou a desnecessidade de existência ou coerência de fundamentação legal, sempre que há o confronto de direitos legítimos com um bom discurso político, caso contenha justificativas econômicas.
O novel princípio, de eficácia absoluta, resultou inicialmente dos apelos extra-judiciais do Executivo para o Judiciário, que adotou suas impertinências e as recomendou, explicita e implicitamente, por seus Tribunais Superiores, para a 1.ª Instância. Ao mesmo tempo, das trocas de poder e vantagens entre o legislativo e o executivo, foi o princípio incensado, pelos interesses de mercado, para a tristeza e o custeio galopante da sociedade brasileira.
Politicamente, o princípio apontado é o de maior eficácia atual, para qualquer Governo que pretenda diminuir direitos e garantias fundamentais, sem ter que oferecer contra-partidas, cortes, eficiências e, enfim, uma agenda de estado compatível com os interesses e capacidades da população. Por parecer tão justo e moderno, é um princípio que vem inebriando até a mídia e o parquet, que terminam, por diversas vezes, em aceitar como válidos, atos de legalidade absolutamente discutíveis, apenas por emanar de autoridades “supostamente premidas pela necessidade”.
Nunca é demais lembrar Montesquieu: “Todo homem investido de poder é tentado a abusar dele”. E também, num de seus pensamentos menos conhecidos: “A injustiça que se faz a um é uma ameaça que se faz a todos”.
Para regrar e delimitar os poderes, para que haja um Estado democrático de direito brasileiro, não fascista ou despótico, é que nossa Constituição Federal impôs como obrigatória para todo o Estado brasileiro, a fiel observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, evitando-se a discricionariedade sem qualquer base ou fundamentação legal e ressaltando-se que para tanto, dispôs para o Estado o monopólio da reserva legal.
Contudo e, infelizmente, diante da incapacidade do direito positivo em acompanhar as mudanças frenéticas do mundo moderno, o princípio da “Reserva de Capacidade Estatal” veio a se asseverar como verdadeiro dogma, por poder carecer até do atendimento processual e material de qualquer requisito válido, o que torna a “lide”, como é conhecida e praticada no direito brasileiro, totalmente imprecisa, imprevisível e ineficaz, diante da exigüidade de seus limites, prestezas e pedidos, contra o poder do palpite econômico.
Na atualidade, o “princípio da reserva de capacidade estatal” tem sobrepujado a todos e quaisquer princípios de direito, em decorrência da suposta necessidade do estado em garantir sua integridade no mundo moderno, extremamente competitivo. Em tal sentido, por exemplo, tem-se por sumariamente “justificados”, os abusos tributários do Governo, o desrespeito aos direitos sociais previstos em lei, os altos “spreads” bancários e a desnecessidade do cumprimento das decisões judiciais, como no pagamento de precatórios.
Em nome da genérica “proteção do SFN”, a se evitar riscos sistêmicos dos bancos, e da “preservação dos contratos”, para que não quebrem as poderosas empresas concessionárias, a Sociedade brasileira também vem aceitando, na esfera administrativa, de forma totalmente passiva, o “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal”, que de “maneira econômica”, não precisa de “legalidade”.
Este artigo não pretende ser acadêmico, mas abrir o debate democrático, já que pretende criar uma nova alternativa de defesa contra o “maquiavélico jogo” do estado (diga-se Governo), denunciando a figura do “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal”, que não pode ser aceito, sob nenhuma hipótese, pela sociedade brasileira e pelo Ministério Público (custus legis) nem tampouco pelos operadores do direito ou por nossos Tribunais, sob pena de se relativizar definitivamente nossa CF e a lei, revertendo nosso estado democrático de direito e separação constitucional de poderes.
O quadro apontado é estarrecedor. Será que a prática do princípio escuso nos levará ao capitalismo moderno ou poderá resultar numa economia de mercado? Ou seria melhor que o Estado revisse seus princípios e ajustasse suas leis? Será possível obter uma resposta democrática? Quanto tempo levará, para que nossas autoridades, possam compreender o “espírito das leis”?
Sugere-se, enquanto isso, aos juristas, encarregados de provocar e promover o progresso do direito e das leis, que seja o “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal”, atacado diretamente e de pronto, em todas as suas defesas jurídicas, a se evitar que o novel princípio escuso, conste, implicitamente, sem qualquer fundamentação legal ou principiológica, na sentença.
E aí, ai, ai ... será tarde demais!
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* Advogado
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