Justiça determina construção de presídio feminino em Bagé/RS

TJ/RS - Justiça determina construção de presídio feminino em Bagé

O juiz de Direito Roberto Coutinho Borba, da 3ª vara Cível de Bagé, determinou em sentença do dia 21/9 que o Estado do Rio Grande do Sul construa um presídio feminino na região. O pedido à Justiça foi realizado pela Defensoria Pública que alegou inexistir estabelecimento prisional feminino na cidade de Bagé, o que seria imprescindível, visto que há 23 mulheres cumprindo pena em duas celas, com capacidade máxima para doze pessoas.

A decisão foi entregue ao Cartório nesta terça-feira, 22/9. Após ser intimado, o Estado do Rio Grande do Sul deverá comprovar, no prazo de 30 dias, documentalmente, que iniciou as providências necessárias à realização da obra, sob pena de incidência de multa. Cabe recurso da sentença ao Tribunal de Justiça,

Para o magistrado, "até mesmo os infratores são merecedores do reconhecimento estatal de sua esfera de dignidade, não podendo, pela só supressão do 'status libertatis' e da perda de outras prerrogativas decorrentes da sanção que lhes foi impostas, serem considerados indivíduos de 'segunda classe' e suportarem com a ilegalidade e o arbítrio estatal".

"O Estado", considera o Juiz Borba, "ao reconhecer que existe apenas uma casa prisional destinada a mulheres no Rio Grande do Sul, sendo que a superlotação nesta e em todos os estabelecimentos penitenciários é a tônica, o demandado não está logrando elisão de sua responsabilidade, mas demonstrando o quão necessário é a intervenção judicial, visto que, no que depender de sua iniciativa, a precariedade destes estabelecimentos e o desrespeito aos direito dos apenados perpetuar-se-ão".

Não tem razão a afirmação do Estado, afirma o Juiz, de que se a demanda fosse julgada favoravelmente aos pedidos da Defensoria Pública, estaria "caracterizada a desconsideração ao 'poder discricionário dos atos administrativos do Poder Executivo'". Entende o magistrado que "ao deixar de edificar casas prisionais em quantidade e qualidade suficientes ao cumprimento das determinações legais e constituições, o Estado está violando indubitavelmente o direito das apenadas já que as mesmas restam compelidas ao cumprimento de suas penas em condições mais gravosas que as legalmente estatuídas".

"Não estivesse o Poder Executivo perperando ilegalidade pela sua omissão, por certo não haveria margem para ingerência do Poder Judiciário", considerou.

A Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública foi protocolada em Bagé em julho de 2009.

• Abaixo a íntegra da sentença :

__________________

Processo nº: 004/1.08.0004381-5
Natureza: Ação Civil Pública
Autor: Defensoria Pública do Estado RS
Réu: Estado do Rio Grande do Sul
Juiz Prolator: Juiz de Direito - Dr. Roberto Coutinho Borba
Data: 21/09/2009

"(...) no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode por-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade... (...)" - Immanuel Kant, in "Fundamentação da Metafísica dos Costumes", 1980, São Paulo, Ed. Abril Cultural, p. 140).

Vistos etc.

RH.

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ajuizou ação civil pública em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Para tanto, alegou que inexiste estabelecimento prisional feminino na Cidade de Bagé, o que seria imprescindível, visto que há 23 mulheres cumprindo pena, as quais estão confinadas em duas celas, que teriam capacidade máxima para doze pessoas. Referiu que as celas são inapropriadas, "pois úmidas, sem ventilação e luminosidade adequadas". Ainda, noticiou que não há "coleta apropriada de lixo" e o tamanho das celas é insuficiente, "o que gera a necessidade de colocação de colchões para que possam ali dormir - amontoadas". Relatou que não há sequer espaço destinado para que as apenadas permaneçam com os seus filhos pequenos. Invocou o disposto nos incisos III, XLIX, XLVIII e L, do artigo 5º, da Constituição Federal, bem como o artigo 139, da Constituição Estadual. Cogitou da incidência de dispositivos da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Ainda, sustentou que há ofensa ao disposto nos artigo 40, 83, 88 e 89 da Lei de Execução Penal. Citou precedentes. Houve pedido de tutela antecipada, para que fosse o réu compelido para, no prazo de quinze dias, iniciar as providências necessárias à construção de estabelecimento prisional destinado às mulheres, em Bagé. No mérito, pediu a procedência do pedido, a com a determinação ao Estado para que construa estabelecimento prisional feminino na cidade. Juntou documentos.

O Ministério Público opinou pelo indeferimento da tutela antecipada (fls. 29/31).

Indeferida a tutela antecipada (fls. 37/37v).

Citado (fls. 39/41), contestou o Estado do Rio Grande do Sul (fls. 42/66. Preliminarmente, cogitou da carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, visto que o Poder Judiciário não pode compelir o Poder Executivo à construção de presídios. Citou precedentes. Invocou a discricionariedade dos atos administrativos. Aventou do litisconsórcio passiva necessário com a União e Assembleia Legislativa. No mérito, discorreu, novamente, sobre a discricionariedade administrativa, argumentando que, acolhido o pedido, estaria havendo desrespeito à separação dos Poderes. Colacionou excertos doutrinários. Alegou, ainda, que toda obra pública pressupõe previsão orçamentária. Aduziu que, no caso telado, incidiria o princípio da reserva do possível. Teceu considerações sobre a necessidade de licitação prévia. Pediu a improcedência do pedido.

Houve réplica (fls. 67/99), oportunidade em que foram repudiadas as preliminares processuais e reeditados os argumentos de mérito.

Aportou aos autos ofício, no qual se esclarece a existência de vagas destinadas às apenadas, no Estado (fl. 112).

Juntados documentos pela parte autora (fls. 113/116).

Opinou o Ministério Público, em derradeiro parecer, pela improcedência do pedido (fls. 119/124).

Autos conclusos para prolação de sentença.

É O RELATO.

PASSO A DECIDIR.

I - PRELIMINARES PROCESSUAIS:

Preliminarmente, registro que o feito transcorreu regularmente, não havendo qualquer eiva de cunho processual que o macule, sendo viável o imediato julgamento da lide.

Assinalo que a propalada carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido, suscitada em contestação, não merece guarida.

Isto porque, a alegação de que o Poder Executivo ostenta discricionariedade para decidir as obras que deve realizar, não podendo haver ingerência do Poder Judiciário, diz com a própria defesa de fundo do Estado e como tal será apreciada.

Não há falar, ainda, em litisconsórcio necessário com a União.

Para tanto, basta atentar ao disposto no artigo 72, IV, da Lei nº 7.210/1984 ("Lei de Execução Penal"), do qual se infere que a atribuição do DEPEN é de colaboração com a implantação de estabelecimentos e serviços penais.

Como bem observou a parte autora, por ocasião de sua "réplica", à União compete a construção dos estabelecimentos federais, compostos e administradores por servidores federais.

Ao Estado, de outra banda, tocará a responsabilidade pela edificação dos estabelecimentos estaduais, mesmo que contando com a colaboração do DEPEN, que serão administrados pela SUSEPE, a teor do artigo 138, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.

Sem justificativa, também, o pleito de inclusão da Assembleia Legislativa no polo passivo.

Ora, o argumento de que seria necessária autorização e/ou previsão do Poder Legislativo Estadual não se sustenta, visto que, em caso de condenação, tal será imposta ao Estado.

Condenação imposta, com trânsito em julgado, haverá de ser cumprida independentemente de resguardo de verba em orçamento.

Não cumprida a determinação judicial, por certo haverá formas de coação do Estado ao seu cumprimento, nos moldes do artigo 461, do CPC.

É o que sucede, v.g., na miríade de feitos em que o Estado é compelido a fornecer medicamentos ou tratamentos de saúde aos necessitados, ocasiões em que, sabidamente não tem sido admitido tal argumento com impedimento a procedência do pedido.

Suplantadas as questões de índole eminentemente processual, passo ao exame do mérito.

II - MÉRITO:

1. Preâmbulo:

Consoante se denota do relatório supra, a Defensoria Pública do Estado, no uso de suas prerrogativas constitucionais e legais, por intermédio da presente Ação Civil Pública, colima compelir o Estado do Rio Grande do Sul à construção de casa prisional destinada às mulheres no Município de Bagé, invocando, para tanto, inobservância pelo réu de preceitos constitucionais e da Lei de Execução Penal.

A temática é palpitante e impõe, além do exame estritamente jurídico, breve digressão sobre o contexto do Sistema Penitenciário do Estado, bem como de pleitos assemelhados que tem sido analisados, seja no âmbito da Execução Penal, seja na esfera do Direito Administrativo.

É fato notório o caos que se instalou no Sistema Carcerário deste Estado, sendo a tônica a existência de casas prisionais superlotadas, com deficiente infraestrutura. Não por acaso já se instalou, recentemente, no Congresso Nacional, Comissão Parlamentar de Inquérito sobre a matéria, oportunidade em que se aferiu, inclusive, que o Estado do Rio Grande do Sul "ostentava" o pior presídio do país.

Diante da diagnóstico da precariedade de nosso sistema prisional, o qual não emana tão-só da aludida CPI, mas consubstancia verdadeiro consenso no Estado, pululam decisões nas Varas de Execuções Criminais do Estado, visando conciliar o dever do Estado de punir "criminosos" e o direito dos apenados de cumprirem em condições dignas as reprimendas que lhes foram impostas.

Interdições de presídios, criação de "rodízios" de apenados em regimes aberto e semi-aberto, determinação de cumprimento de prisão domiciliar, etc., tem sido a única forma encontrada pelos abnegados Magistrados, com atribuição na Execução Criminal, para resguardar o direito de os apenas terem o cumprimento da pena privativa de liberdade em condições atinentes à legalidade e à noção de dignidade humana.

Contudo, invariavelmente, tais decisões tem sido reformadas pela Superior Instância, via de regra, sob o argumento de que "não se pode reprimir uma ilegalidade cometendo-se outra", isto é, que a omissão do Estado ("lato sensu") em cumprir os preceitos da Lei de Execução Penal não pode servir de supedâneo para que o Poder Judiciário conceda aos apenados benefícios não previstos no mesmo diploma legal.

Por mais respeitáveis que sejam tais decisões, cuja argumentação jurídica é irrepreensível, noto que as mesmas tornam absolutamente indesviável o acolhimento de pleitos símiles ao formulado na presente Ação Civil Pública.

Ocorre que, ao não reconhecer o direito do apenado em cumprir a reprimenda que lhe foi imposta em condições menos gravosas, quando o ente estatal não lhe resguarda a possibilidade de cumpri-la em consonância com os ditames legais, ditos julgados, por via transversa, não deixam outra opção senão a imposição de obrigação de fazer ao Estado.

Do contrário, estar-se-ia concedendo "salvo conduto" à inércia estatal em cumprir com aquilo que lhe é imposto pela Constituição e legislação vigente.

2. Do direito de cumprimento das penas em condições dignas:

O resguardo ao direito de o apenado cumprir sua reprimenda em condições razoáveis de conforto, higiene, etc. é corolário do conceito de dignidade da pessoa humana, elencada pelo constituinte entre os "Princípios Fundamentais" da República (art. 1º, inciso III, da Carta Magna).

Conceito vago, indeterminado, impreciso, a "dignidade da pessoa humana", na esteira da melhor doutrina, é qualidade intrínseca ao ser humano, preexistente a qualquer ordenamento jurídico e, por tal razão, impassível de supressão ou mitigação pelo Estado.

Com maestria, o constitucionalista Ingo Wolfgang Sarlet destaca que "onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para a sua existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças" (in "Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988", 2ª ed., 2001, p; 61).

Ao tratar da dignidade da pessoa humana, não se pode desconsiderar que "a pessoa não pode ser considerada apenas um meio, mas sempre um fim em si mesma. Com isso, o ser humano não é passível de qualquer espécie de coisificação e de instrumentalização" (Natália Gimenes Pinzon, in "O discurso ressocioalizador e o princípio da dignidade da pessoa humana" - "Leituras Constitucionais do Sistema Penal Contemporâneo" - vários autores - Organizador - Salo de Carvalho, 2004, 1ª ed., p. 288.).

Logo, até mesmos os infratores são merecedores do reconhecimento estatal de sua esfera de dignidade, não podendo, pela só supressão do "status libertatis" e da perda de outras prerrogativas decorrentes da sanção que lhes foi impostas, serem considerados indivíduos de "segunda classe" e suportarem com a ilegalidade e o arbítrio estatal.

Luigi Ferrajoli, em seu clássico "Direito e Razão - Teoria Geral do Garantismo Penal" acentua que "argumento decisivo contra a falta de humanidade das pena é, ao contrário, o princípio moral do respeito à pessoa humana, enunciado por BECCARIA e por KANT, com a máxima de que cada homem e, por conseguinte também o condenado, não deve ser tratado nunca como um meio ou coisa, senão sempre como fim ou pessoa" (in Op. Cit. - 2ª ed., 2006, p. 364.)

Ao indivíduo que comete delito impõe-se pena e ao Estado que pretende puni-lo são impostas limitações, como forma de que abusos, arbitrariedades, violências não seja perpetradas.

Já não há mais espaço para argumentos de que ao se resguardar o direito do apenado estar-se-ia sonegando ou deixando de se assegurar o direito do "homem de bem" ou "homem honesto".

O Direito moderno é secular e não se coaduna com definições de cunho moral. Homem é um só e o direito dele deve ser resguardado, sendo primário, réu, condenado ou mesmo reincidente.

Em suma, para que seja legitimado em seu "jus puniendi", o Estado deve prestar observância à legislação por ele próprio criada, como forma de resguardo das garantias mínimas do apenado.

Não por acaso, aliás, existentes os direitos e garantias individuais insertos no artigo 5º, da Constituição Federal, notadamente nos incisos III e XLVII, "e" , os quais estabelecem limites ao poder de punir do Estado:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

(...)

XLVII - não haverá penas:

(...)

e) cruéis;

(...)

No plano infraconstitucional, o artigo 40 da Lei nº 7.210/1984 oferta concretude às garantias individuais mencionadas:

Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios

Em decisão de vanguarda, a Quinta Câmara Criminal, no julgamento do Apelo Crime nº 70029175668, reconheceu o direito do condenado a pena corporal em regime semi-aberto, a cumpri-la em prisão domiciliar, enquanto não sobreviesse vaga em estabelecimento que atenda aos requisitos da LEP.

Embora seu voto tenha sido parcialmente vencido, o Desembargador Amilton Bueno de Carvalho pugnava pela suspensão do cumprimento da pena e, em razões lapidares, justificou o seu entendimento, nos seguintes moldes, os quais se afeiçoam ao entendimento ora sufragado:

(...) O pacto constitucional assim está posto: cidadão que comete delito de roubo majorado responde pena em presídio (no caso concreto, o acusado, se viu, restou condenado a pena de quatro anos e três meses de reclusão, em regime carcerário semi-aberto) - a pena ora concretizada entre os limites postos pela legalidade.

É a primeira face do sistema - a sanção sofrida por agressão à lei penal. Aqui está a dor a ser infligida a ele.

A segunda face do cumprimento da pena imposta está no limite que o Estado impõe a ele mesmo, para que a arbitrariedade não se faça presente. Ou seja, a lei - limite ao poder desmesurado - que determina as condições que devem imperar no cumprimento da sanção corporal.

Aqui o Estado inibe, no viés constitucional, como direito e garantia fundamental, penas cruéis (art. 5, XLVII, "e"); "a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado" (XLVIII); "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral" (XLIX); "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano e degradante" (III).

Na suma, a Lei Maior estabelece - diferente não poderia ser neste estágio civilizatório - o princípio da humanidade das penas!

Ao aterrissar o comando constitucional, a Lei de Execução Penal define explicitamente, nos artigos 82 a 95, as condições objetivas das unidades prisionais. Já nos artigos 40 a 43, fixa os direitos dos apenados.

Assim, vê-se, com obviedade, que o Estado deve punir aquele que agride a lei penal e, numa outra ponta, deve cumprir rigorosamente com as normas estabelecidas para o cumprimento das penas que ele impõe.

Ou seja, a legalidade tem dois vieses: um que determina a prisão (contra o cidadão) e outro que protege o apenado.

Tanto é assim que a própria LEP estabelece o incidente do "excesso ou desvio" da execução para as situações em que "algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares" (art. 185).

Todavia, tem acontecido - máxime no Estado Gaúcho - verdadeira autofagia sistêmica: com base na lei se condenam pessoas a pena de prisão (para prejudicar) mas no momento em que se deve beneficiá-las (condições prisionais), nega-se a legalidade. Algo intolerável, beirando a hipocrisia.

Todos, absolutamente todos, sabemos que o Estado é violador dos direitos da população carcerária. Todos, absolutamente todos, sabemos das condições prisionais. E mesmo assim confirmamos o sofrimento gótico que alcança os apenados.

Nos últimos tempos tudo é desvelado pela imprensa: juiz da execução penal, às lágrimas, denuncia que tem vergonha de ser gaúcho, ante o que acontece nos presídios; tentativa de responsabilização de juízes e promotores pelas condições prisionais; os presídios gaúchos estão como os piores da nação - o pior entre os piores do mundo!

A dor é tão antiga, tão denunciada, tão presenciada, tão acomodada, tão escamoteada, que é de pasmar que nunca tenha sido superada - e tudo aponta no sentido de que nunca será. E aqui a Câmara faz "mea culpa" por ter sido conivente com o sistema prisional.

É momento (tardio, talvez) de dar um basta. Ou seja, de se cumprir integralmente a legalidade (não apenas naquilo que prejudica o cidadão). Não se trata de se pregar anomia, mas sim de cumprir com a lei.

Há, repito, contradição insuportável em se condenar alguém com base na lei e, depois, negá-la no momento da execução da pena!

Aliás, Ferrajolli já denunciou que a história dos presídios é mais degradante que a história dos crimes!

Não se pode, jamais, tratar pessoa alguma (seja quem for, seja qual o delito cometido) como meio (coisa), mas como fim (pessoa), em atenção ao imperativo kantiano.

Assim, leciona Nilo Batista, "a racionalidade da pena implica tenha ela um sentido compatível com o humano e suas cambiantes aspirações. A pena não pode, pois, exaurir-se num rito de expiação e opróbrio, não pode ser uma coerção puramente negativa" (..) "Contudo, a pena que se detém na simples retributividade, e portanto converte seu modo em seu fim, em nada se distingue da vingança" (BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2005, p. 100).

Zaffaroni, ao invocar o princípio da humanidade, assevera que cabe ao julgador, diante as particularidades do caso concreto - o réu que sofre de grave enfermidade ou está próximo da morte; o que sofreu um acidente ou uma violência carcerária grave -, reconhecer a crueldade da pena e adequá-la de modo a atender aos ditames do referido princípio. Continua o autor, afirmando que "o princípio da humanidade das penas tem vigência absoluta e que não deve ser violado nos casos concretos, isto é, que deve reger tanto a ação legislativa - o geral - como a ação judicial - particular -, o que indicaria que o juiz deve ter o cuidado de não violá-lo" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direto Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: RT, 2004, p. 172).

Luigi Ferrajoli, também, afirma que a desumanidade das penas vai de encontro ao "princípio do respeito à pessoa humana" - da dignidade da pessoa -, no sentido de que "cada hombre, y por conseguiente también el condenado, no debe ser tratado nunca como un 'medio' o 'cosa', sino siempre como 'fin' o 'persona'", isto é, "o valor de la persona humana impone una limitación fundamental a la calidad y a la cantidad de la pena." (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 395). De tal modo, a legitimidade do Estado se funda "unicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, conforme a ello, un estado que mata, que tortura, que humilla e un ciudadano no sólo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nível de los mismos delincuentes." (Ferrajoli, p. 396). É dever do Estado, portanto, assegurar que as condições de vida no presídio "sean para todos lo más humanas posible y lo menos aflictivas que se pueda" (p. 397).

Alguns poderão alegar que o Estado não tem condições econômicas de executar as penas de acordo com a lei: primeiro, não é verdade - há, sim, possibilidade financeira, apenas é questão de prioridade; e, segundo, se não se cumpre a lei que favorece, que não se cumpra a que desfavorece!

Outros colocarão em debate o rançoso confronto: direitos da sociedade e direitos dos condenados. No entanto, não estão jamais em conflito: só se preservam os direitos do todo se se preservarem os direitos do um - todo é composto da soma de todos os "um" (ver Luc Ferry, "Aprender a Viver, Filosofia para os Novos Tempos", Objetiva, p. 156.).

E a sociedade responde sim pelas decisões dos administradores que elege: opta pelas prioridades deles!

Neste contexto, tenho que o juiz é também responsável pela vida prisional, ou seja, pelo cumprimento das penas de acordo com a lei. É responsabilidade ética e legal: ele presenta o Estado que condena e presenta o Estado que encarcera. Duas faces indissociáveis: não se pode atuar ao modo de Pilatos. Enfim, deve atuar para que toda a legalidade (e não apenas parte dela) seja cumprida eficazmente.

Aliás, Rui Barbosa ensinava: "Não há salvação para o juiz covarde" ("O Justo e a Justiça Política").

Então, qual o caminho a seguir?

De logo, saliento que a Suprema Corte aponta para solução inovadora ao permitir que condenados em regime aberto, em locais onde casa do albergado não cumpre condições de higiene suficientes e estão superlotadas, sem separação de condenados em regime semi-aberto (legalidade que se impõe), cumpram pena em regime domiciliar (HC 95332/RS, de 03.03.2009).

Por outro lado, se vê da Folha On Line, de 22.02.2009, que os juízes do Estado da Califórnia estão prestes a liberar cerca de sessenta mil presos porque há superpopulação carcerária, a violar os direitos dos apenados: "A evidência indica que não existe outro remédio a não ser uma liberação dos presos com o objetivo de solucionar as condições inconstitucionais", afirmam.

Que se cumpra a lei, é o caminho que se segue.

Assim, o ora condenado somente irá a presídio se e quando for preservada a vida prisional de acordo com a lei. Enquanto isso não for providenciado, o mandado de prisão ficará suspenso e correndo a prescrição.

(...)

Em síntese, o que se determina é que a Lei seja cumprida! (...)

É dever do Estado, então, resguardar o direito de os apenados cumprirem a pena nos exatos limites da legalidade, não sendo lícito que se lhes sejam impostas condições mais gravosas, pela sua carência estrutural ou econômica.

E, no que interessa à especificidade do caso concreto, ou seja, ao resguardo das melhores condições de cumprimento de reprimenda corporal pelas mulheres, cumpre ao Estado atentar ao que dispõem os incisos XLVIII, XLIX e L, do artigo 5º, da Constituição Federal:

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; - GRIFEI.

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; - GRIFEI.

(...)

Na forma da Lei de Execução Penal, ainda, o disposto nos artigos 83, par. 2º e 88 e 89, que transcrevo:

Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.

§ 1º Haverá instalação destinada a estágio de estudantes universitários. (Renumerado pela Lei nº 9.046, de 18/05/95)

§ 2º Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade. (Redação dada pela Lei nº 11.942, de 2009) - GRIFEI.

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).

Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. (Redação dada pela Lei nº 11.942, de 2009) - GRIFEI.

Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável. (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

Remontando ao caso em tela, o contexto dos autos é translúcido no sentido de que o Estado não assegura às apenadas o cumprimento da pena em acordo com as determinações constitucionais e infraconstitucionais elencadas.

A esse respeito, consta do documento de fl. 18:

(...) informamos que o Presídio Regional de Bagé foi projetado para presos do sexo masculino, não havendo à época previsão de recolhimento de mulheres, por este motivo, não se enquadra nos requisitos previstos nos artigos 83, par. 2º, 88 e 89, mencionados no ofício supra;

O número de presas recolhidas somam 23 assim distribuídas: regime fechado 13, semi-aberto 05 e aberto 04.

Destinam-se duas celas para a acomodação dessas sentenciadas, uma com capacidade para quatro possui dez e outra com capacidade para oito possui treze.

Anexo ao presídio possuímos dois alojamentos destinados a presos aberto e semi-aberto, sendo um com capacidade para 28 e outro com capacidade para 40 apenados.

A soma de presos no regime semi-aberto totaliza 107 e 35 no regime aberto, destes 42 (semi-abertos) estão recolhidos na área celular, devido a superlotação e 100 nos respectivos alojamentos. (...)

No mesmo sentido, o documento de fl. 20 demonstra que não são observadas as garantias das apenadas relativamente ao contato que as mesmas devem ter com os filhos recém-nascidos.

É de notório vislumbre, logo, que as apenadas não gozam de estabelecimento prisional privativa, de espaço físico adequado, tampouco lhe são resguardadas as garantias peculiares ao sexo feminino, nos moldes da legislação vigente alhures analisada.

Merece destaque que, ao longo da instrução, ocupou-se o Estado do Rio Grande do Sul tão-somente em buscar elisão pela responsabilidade de construir casa prisional destinada ao público feminino, deixando de oferecer qualquer insurgência ao suporte fático que embasa a exordial e documentação que a instruiu, ônus que lhe tocava, nos termos do artigo 333, inciso II, e artigo 372, ambos do Diploma Processual Civil.

Não há qualquer repúdio aos fatos noticiados pela parte demandante. Em verdade, o demandado socorre-se de argumentos que convalidam a sua ineficiência em solver o caos que se instalou no sistema carcerário gaúcho.

Ao reconhecer que existe apenas uma casa prisional destinada a mulheres no Rio Grande do Sul, sendo que a superlotação nesta e em todos os estabelecimentos penitenciários é a tônica, o demandado não está logrando elisão de sua responsabilidade, mas demonstrando o quão necessário é a intervenção judicial, visto que, no que depender de sua iniciativa, a precariedade destes estabelecimentos e o desrespeito aos direitos do apenados perpetuar-se-ão.

Embora o documento de fl. 112 revele que, no desate da lide, houve mitigação da "superlotação" das celas destinadas às mulheres que cumprem pena no presídio local, não há nota de que houve solução ao não cumprimento do disposto nos artigos 83, par. 2º e 89, da Lei de Execução Penal, o que havia sido diagnosticado quando do ajuizamento da ação (fl. 20).

Aliás, muito mais gravoso do que a própria "superlotacação" da casa prisional é a não observância do disposto no artigo 89, que, por via indireta, acaba penalizando o infante, que fica privado do indispensável e adequado contato com a genitora na sua fase de desenvolvimento, o que consubstancia verdadeira afronta ao princípio da intranscendência da pena.

3. Discricionariedade e Separação dos Poderes:

Conforme se denota de sua resposta, o principal argumento esposado pelo Estado como forma de repelir a pretensão vertida na inicial é no sentido de que, julgado procedente o pedido, estará caracterizada a desconsideração ao "poder discricionário dos atos administrativos do Poder Executivo", o que resultaria em invasão indevida em sua esfera de competências e, por conseguinte, em afronta ao "princípio constitucional da separação de poderes".

Sem razão, porém, o demandado.

Embora não desconsidere a liberdade outorgada ao Administrador Público em deliberar sobre a conveniência e oportunidade de realização do gasto público, tenho que tal não pode servir de amparo à sua inércia, quando norma cogente está lhe impondo ação.

Os preceptivos constitucionais e da Lei de Execução Penal acima analisados são taxativos no sentido de que o Estado deve manter estabelecimentos carcerários capazes de albergar os apenados, de forma que os mesmos cumpram as reprimendas que lhe foram impostas dentro dos limites já aquilatados.

Como é cediço, também, a Constituição Federal (art. 5º, inc. XXXV), assegura que toda e qualquer lesão ou ameaça de direito será passível de apreciação do Poder Judiciário.

Ao deixar de edificar casas prisionais em quantidade e qualidade suficientes ao cumprimento das determinações legais e constituições, o Estado está violando indubitavelmente o direito das apenadas, já que as mesmas restam compelidas ao cumprimento de suas penas em condições mais gravosas que as legalmente estatuídas.

Da mesma forma, ao se ver premido a reservar celas no estabelecimento prisional para mulheres, o Estado acaba por reduzir substancialmente o espaço para os apenados (sexo masculino), que se vem "espremidos" em compartimentos bem menores do que o espaço físico que a lei determina (art. 88, da LEP), vide documento de fl. 20.

Bem analisando a matéria, em demandada símile à presente (processo nº, 001/1.07.0283822-9, com trâmite perante a Sétima Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre), a MM. Juíza de Direito, Dra. Rosana Broglio Garbin frisou que:

(...) Conforme já referido no despacho inicial da fl. 123 e no despacho das fls. 184 e ss., entendo possível a ingerência do Poder Judiciário na esfera da discricionariedade da administração, em tema de tamanha relevância como o que ora se apresenta.

Com efeito, a nova visão do direito administrativo vem se mostrando bem mais aberta, no sentido de se relativizar o chamado poder discricionário da Administração, de forma que mesmo suas opções possam ser questionadas, sob o enfoque da finalidade maior que é o atendimento do interesse público.

Ao se considerar simploriamente a regra clássica da separação de poderes, corre-se o risco de gerar situações semelhantes à presente em questão de alta relevância pública: o Executivo, sendo dele a iniciativa, nada faz; o Legislativo, apenas discursa; e o Judiciário, lava as mãos; todos, sob o pretexto das competências respectivas.

É assim que se vê no presente processo. Várias e várias tentativas de se concretizar alguma coisa no sentido de ao menos minimizar os problemas, sem que nada de concreto se efetive. Muitos já gritaram. Muitos informaram. Muitos já começaram a planejar. De concreto, nada. Ao problema inicial, vários outros vão se somando. E a situação carcerária do Estado vai ficando cada vez mais precária.

O Poder Estatal é uno, embora exercido por seus três Órgãos de Poder, cujos atos devem se submeter aos princípios constitucionais maiores.

Nessa visão superior, permite-se ao Judiciário, como guardião da lei e vigia dos interesses coletivos e públicos, exercer o controle das ações administrativas, quando desviadas sob o pretexto de sua discricionariedade.

Ademais, ensina Diógenes Gasparini que em se tratando de "atos discricionários, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito. Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente para certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou de outro modo"(in "Direito Administrativo", 12ª ed., p. 98).

É evidente, pois, que a esfera de liberdade concedida ao gestor pública está adstrita à aferição da conveniência e oportunidade, jamais aos critérios de legalidade, ao qual estará sempre vinculado.

Havendo ilegalidade estatal, o Poder Judiciário não apenas pode, mas, quando instado, deve se imiscuir, com o escopo de suprimir a ilegalidade.

Trago à baila, robustecendo o entendimento supra, novamente a lição de Diógenes Gasparini:

(...) Costuma-se, em muito cuidado, dizer que o ato administrativo discricionário é insuscetível de exame pelo Poder Judiciário. Tal afirmação não é verdadeira. O que não se admita em relação a ele é o exame por esse Poder da conveniência e da oportunidade, isto é, do mérito da decisão tomada pela Administração Pública (...) (op. Cit., pp. 99/100).

Poder-se-ia, logo, cogitar de discricionariedade do gestor público, se o mesmo estivesse cumprindo a lei. Se a todos os apenados fosse resguardado o direito de cumprimento de suas sanções em consonância com a lei vigente.

Não estivesse o Poder Executivo perpetrando ilegalidade pela sua omissão, por certo não haveria margem para ingerência do Poder Judiciário.

Mas ao deixar de cumprir o seu dever constitucional e legal, o Poder Executivo, submete-se à intervenção do Poder Judiciário, pois esta se torna a única maneira de resguardar o direito das apenadas, cuja violação, já se viu, não pode deixar de ser submetida ao crivo jurisdicional (CF, art. 5º, inc. XXXV).

Nesse sentido, digno de referência o precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no qual ficou positivada a possibilidade de ingerência do Poder Judiciário em hipótese de ilícita omissão do Administrador Público:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido. (REsp 429570/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2003, DJ 22/03/2004 p. 277) - grifei.

Ora, se no entendimento esposado no lapidar julgado supra, a Colenda Segunda Turma do STJ entendeu que é cabível a intervenção estatal quando a mesma está gerando dano ao ambiente, por certo tal serve como precedente ao caso em tela, no qual a omissão do Estado do Rio Grande do Sul consubstancia violação a garantias fundamentais de apenadas (pessoas humanas, também, embora a resistência de alguns!).

Merece, portanto, acolhida o pedido vertido na inicial, o qual merece pequeno reparo, no tocante ao prazo necessário à conclusão da obra.

Em consideração às formalidades inerentes à realização da despesa pública, tenho que o pleito de conclusão das obras em 180 dias afigura-se por demais exíguo.

Reputo, então, prudente e razoável a fixação de prazo de 12 (doze) meses para que sejam concluídas as obras, pena de fixação de multa diária, em caso de atraso, de R$ 500,00 - quinhentos reais -, a ser destinada ao Fundo Penitenciário do Rio Grande do Sul.

Deixo, por ora, de apreciar a cominação de sanção de sequestro de valores em caso de descumprimento da decisão, pois a fixação de multa já se presta à condição de instrumento coercitivo.

Nada obsta, contudo, o exame do pedido, em caso de omissão do réu, na fase de cumprimento de sentença.

III - DISPOSITIVO:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulado na Ação Civil Pública aforada pela Defensoria Pública do Estado contra o Estado do Rio Grande do Sul, resolvendo o mérito, na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar que o réu proceda a construção de estabelecimento prisional para cumprimento de pena exclusivamente por mulheres, sendo que deverão ser observadas as determinações dos artigos 83, par. 2º, 88 e 89, da Lei nº 7.210/1.984 ("Lei de Execução Penal"). Fixo prazo de doze meses para conclusão das obras, sob pena de incidência de multa diária de R$ 500,00 - quinhentos reais - pelo atraso, na forma do artigo 461, 4º, do Código de Processo Civil.

IV - TUTELA ANTECIPADA:

Considerando as razões explicitadas na fundamentação, que evidenciam a procedência do mérito do pedido, entendo que a decisão interlocutória de fls. 37/37v, merece reconsideração, sendo de rigor a concessão da tutela antecipada.

Ocorre que, aferida a violação à dignidade da pessoa humana e garantias individuais constitucionais fundamentais, a urgência do provimento não pode ser olvidada, pena de causação de dano irreparável ou de difícil reparação às apenadas (e seus infantes), diante do que dispõe o artigo 273, do Código de Processo Civil.

Impõe-se, portanto, que sejam iniciadas imediatamente as providências administrativas para a edificação da casa prisional feminina em Bagé, o que vai determinado, em sede de tutela antecipada.

Deverá, então, no prazo de trinta dias, o Estado do Rio Grande do Sul, comprovar, documentalmente, que iniciou as providências necessárias à realização da obra determinada em sentença, pena de incidência da multa alhures fixada.

V - SUCUMBÊNCIA - AFASTAMENTO:

Quanto aos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, deixo de aplicá-los, pois me filio ao entendimento de que é incabível a condenação do Estado em verba honorária em favor da Defensoria Pública, que é mantida pelo próprio Estado.

Do contrário estar-se-ia confundindo credor e devedor. Saliento que tal entendimento já foi pacificado no Superior Tribunal de Justiça e predomina também no Tribunal de Justiça gaúcho, conforme os arestos que passo a transcrever:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DEFENSOR PÚBLICO REPRESENTANDO LITIGANTE VENCEDOR EM DEMANDA CONTRA O ESTADO. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO VENCIDO. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. DEFENSORIA. ÓRGÃO ESTATAL. PRECEDENTES.

(...)

3. "A Defensoria Pública é órgão do Estado. Por isso não pode recolher honorários sucumbenciais decorrentes de condenação contra a fazenda em causa patrocinada por Defensor Público. Confusão. Aplicação do art. 1.049 do Código Civil." (REsp nº 469662/RS, 1ª Turma, DJ de 23/06/2003, Rel. Min. LUIZ FUX)

4. Os honorários de advogado nas ações patrocinadas pela Defensoria Pública destinam-se ao próprio Estado. O fato de haver um fundo orçamentário com finalidade específica (criado pela Lei Estadual do RJ nº 1.146/87) é matéria contábil-financeira que não altera a situação jurídica de ser o credor dessa verba a Fazenda Estadual e não a parte ou a própria Defensoria, já que esta não detém personalidade jurídica, sendo órgão do Estado.

5. O destino do produto das receitas do Estado decorrentes de sucumbência nos processos em que seja parte é irrelevante na relação jurídica que trave com terceiros.

6. A Defensoria Pública é órgão estadual, sem personalidade jurídica e sem capacidade processual, denotando-se a impossibilidade jurídica de acolhimento do pedido da concessão da verba honorária advocatícia em seu favor, por se visualizar a confusão.

7. Recurso especial provido.

ECA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DE VERBA HONORÁRIA, EM FAVOR DE ÓRGÃO DO PRÓPRIO ESTADO. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR (CÓDIGO CIVIL, ART. 381). VERBA EXCLUÍDA DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AÇÃO ORDINÁRIA. 1. AGRAVO RETIDO. Mostra-se viável a fixação de multa diária contra o Estado em caso de descumprimento da liminar que determinou ao ente público o fornecimento de medicamento, nos termos da jurisprudência do Egrégio STJ. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. É entendimento uníssono nesta Corte a impossibilidade de condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública. Precedentes do STJ. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E APELAÇÃO PROVIDA.

Deixo, assim, de condenar o Estado ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Bagé, 21 de setembro de 2009.

Roberto Coutinho Borba,

Juiz de Direito

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