TJ/RJ - Biscoito Fino é condenada por violação ao direito à imagem

Processo 2007.001.103933-7

Autor MARIA HELENA CORDEIRO DE SOUZA BANDEIRA E OUTROS

Réu SARAPUÍ PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA.

S E N T E N Ç A

Trata-se de ação ordinária de obrigação de fazer com pedido liminar, ajuizada por MARIA HELENA CORDEIRO DE SOUZA BANDEIRA, MARCOS CORDEIRO DE SOUZA BANDEIRA, ANTÔNIO MANOEL BANDEIRA RIBEIRO CARDOSO, CARLOS ALBERTO BANDEIRA RIBEIRO CARDOSO e JOSÉ CLÁUDIO BANDEIRA RIBEIRO CARDOSO em face de SARAPUÍ PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA., cuja prevenção verifica-se em relação ao Processo 2007.001.033440-6. Alegam os autores, sucessores dos direitos autorais do poeta Manuel Bandeira, que estes estariam sendo violados pela ré, com o lançamento do DVD 'Encontro Marcado com o Cinema de Fernando Sabino e David Neves', contendo o documentário 'O Habitante de Pasárgada' repleto de material de áudio, iconográfico (fotos e caricaturas) e textos do poeta Manuel Bandeira, sem ter havido qualquer autorização prévia para tanto. Desse modo, requerem os autores seja a ré condenada a: (i) em sede de tutela antecipada a abster-se da reprodução e/ou distribuição de todo e qualquer exemplar, bem como o recolhimento imediato do DVD 'ENCONTRO MARCADO COM O CINEMA DE FERNANDO SABINO E DAVID NEVES' contendo o documentário 'O HABITANTE DE PASÁRGADA que foram colocados à disposição do público nas lojas, sob pena de multa; (ii) pagar indenização aos autores pelos danos causados pela alegada violação do direito de autor; e (iii) indenizar os autores pelo uso indevido da imagem do poeta Manuel Bandeira. De plano, não foi deferida a medida liminar (fls. 93), por considerar, in casu, imprescindível a resposta da ré para a apreciação da tutela antecipada, inclusive para possibilitar a análise de falta de autorização prévia do autor da obra (fls. 2/16 e documentos de fls. 17/91).

A ré apresentou contestação (fls. 103/125) na qual alega preliminarmente: (i) prescrição, (ii) ilegitimidade dos autores para pleitear a abstenção da reprodução e/ou distribuição do DVD 'ENCONTRO MARCADO COM O CINEMA DE FERNANDO SABINO E DAVID NEVES', e (iii) ausência de interesse de agir. Esclarece que foram concedidos direitos autorais pelo poeta na década de 50, em contrato realizado entre o poeta Manuel Bandeira e o diretor do filme 'O Poeta do Castelo', Joaquim Pedro de Andrade, de cujo filme fora extraído resumo que consta no DVD em questão, alegando que a titularidade dos direitos pertence a Joaquim Pedro de Andrade por não ser o contido no DVD obra de Manuel Bandeira por ser apenas um resumo do filme 'O Poeta do Castelo', Afirma, ainda, que os autores não têm legitimidade para requererem a abstenção da utilização da obra distribuída pela ré, sob a alegação de que a Lei de direitos autorais confere esse direito apenas ao seu titular, não transmissíveis aos herdeiros.

No mérito, alega ausência do fumus boni iuris e do periculum in mora para concessão da liminar. Requer o acolhimento das preliminares e a conseqüente extinção do processo sem julgamento de mérito, o reconhecimento da prescrição e a improcedência do pedido, sob a afirmação de que a reprodução e distribuição da obra foram feitas em perfeita obediência aos preceitos legais. Vieram anexados à contestação os documentos de fls. 126/157. Os Autores se manifestaram em réplica (fls. 160/194) refutando as alegações da Ré. No que diz respeito à prescrição, esclarecem que cada disponibilização da obra ao público constitui uma nova infração e que, desta forma, não há que se falar em prescrição in casu. Quanto à ilegitimidade dos autores, explicitou que são partes legítimas para o ajuizamento dos pleitos em questão, por se tratarem dos legítimos titulares dos interesses conflitantes.

Por último, em relação à falta de interesse de agir, explica que por se tratar de uma obra coletiva, os direitos patrimoniais sobre a totalidade não afastam o direito relativo a cada fragmentação, sendo necessária a pontual autorização cada vez em que se pretender reproduzir a obra, havendo pleno interesse de agir. Na audiência de conciliação, esta restou infrutífera, sendo requerido pela parte autora o julgamento antecipado da lide e pela parte ré reiterado o pedido de produção de prova suplementar (fl. 210), que foi deferida conforme fls. 208 e 218/227. Por fim, manifestaram-se os autores sobre os documentos acostados (fls. 233/236), alegando que a suposta autorização - que não fora trazida aos autos - pelo poeta Manuel Bandeira para a produção do filme 'O Poeta do Castelo', teria validade jurídica apenas para aquele filme e não para filmes futuros, com base na Lei de Direitos autorais que traz a assertiva de que os negócios jurídicos sobre direitos autorais devem ser interpretados restritivamente.

Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, entendo não ser cabível a antecipação dos efeitos da tutela, uma vez que não ficou configurado, no presente caso, o requisito do periculum in mora, ou seja, a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação. Diante da inexistência de vícios ou irregularidades a serem sanados e não havendo as partes outras provas a produzir (fls. 228 e 214/227), a causa encontra-se madura para julgamento, e diante do permissivo inserto no art.330, I, do CPC, antecipo o julgamento da lide. Inicialmente, cumpre examinar as preliminares suscitadas.

A alegação de ilegitimidade ativa fundada na existência de contrato de licenciamento da obra 'O Habitante de Pasárgada' entre a empresa Bem-Te-Vi Filmes e a empresa ré não merece prosperar. Isto porque se trata de contrato licenciamento através do qual a empresa Bem-Te-Vi Filmes, licenciou a obra supracitada para a empresa ré. Ocorre que não houve a expressa autorização dos herdeiros de Manuel Bandeira para a edição do posterior DVD objeto da lide, cuja necessidade é fundamental, por ser tratar de uma nova obra, como faz crer a própria ré (fls. 215, item 7).

Conforme dispõe o art. 31 da Lei 9610/98: Art. 31. As diversas modalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, não se estende a quaisquer das demais. Assim, caso se pretendesse fazer uma adaptação desse filme para um breve documentário ou até mesmo para o teatro, por exemplo, necessária seria a elaboração de outro contrato, com autorização específica para este fim. Quanto à alegação de falta de legitimidade ativa fundada no art. 24, IV e § 1º da Lei 9.610/98, entendo que sua análise se confunde com o mérito e, portanto, será apreciada no momento oportuno.

Foi também argüida preliminar de falta de interesse de agir, por se tratar o DVD atacado de obra coletiva. Pois bem, ainda que o resultado final do DVD organizado por Joaquim Pedro de Andrade possa ser considerado obra coletiva (art. 5º, VIII, h da Lei 9.610/98), tal fato não aniquila os direitos individuais de cada um dos participantes. Neste sentido, é claro o artigo 17 da referida Lei: Art. 17. É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas. § 1º Qualquer dos participantes, no exercício de seus direitos morais, poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada. § 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva. § 3º O contrato com o organizador especificará a contribuição do participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais condições para sua execução. - grifou-se - O que se discute nos presentes autos não são os direitos sobre a obra, mas sim a ocorrência de eventual uso desautorizado da obra literária e da imagem de Manuel Bandeira na produção e comercialização do referido DVD. Configurado o uso indevido, a lei assegura indenização ao titular do direito e determina a retirada de circulação da obra na qual se concretizou a infração ao direito do autor. Assim, entendo que a ação ordinária em apreço é instrumento processual perfeitamente útil e adequado à resolução desta questão. Presente o interesse de agir, rejeito a preliminar. Afirma ainda a Ré que, desde o filme 'O Poeta do Castelo', cuja autorização foi concedida em 1959 pelo poeta Manuel Bandeira, já teria ocorrido a prescrição da pretensão, com base no art. 205 do Código Civil (CC), que traz o prazo de dez anos quando a lei não tenha fixado expressamente prazo menor. Entretanto, entendemos que o prazo prescricional é de três anos. A Lei 9.610/98, que disciplina os direitos autorais, teve o seu art. 111, que tratava da prescrição, vetado pelo Presidente da República. Com o veto deste dispositivo da lei especial, a prescrição dos direitos patrimoniais de autor passou a seguir as regras do CC.

Como na demanda em apreço os Autores buscam indenização pelos supostos danos sofridos, deve ser aplicada a regra do art. 206, § 3º, V do CC, segundo a qual: 'prescreve em três anos a pretensão de reparação civil.' Fixado o prazo prescricional, deve ser identificado o seu termo a quo. Entendemos, à luz do Código Civil, que tal contagem tem início a partir da ocorrência do dano, ou seja, da violação do direito do autor. Na hipótese dos autos, caso tenha de fato havido infração ao direito autoral, o dano não se limitaria à produção e comercialização do referido DVD, mas seria reiterado a cada venda da obra reproduzida e distribuída sem a autorização dos Autores. Vejamos: a Lei 9.610/98 define como contrafação a reprodução não autorizada (art. 5º, VII). O artigo 29 afirma que: Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reprodução parcial ou integral; III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações; V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual; VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra; Mais adiante, o art. 104 não deixa dúvidas de que a venda de cópias da obra reproduzida sem a autorização do autor, a obra contrafeita, também configura dano ao direito patrimonial do seu titular. Verbis: Art. 104.

Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior. Assim, vindo a ser a obra considerada contrafeita, não haveria prescrição em relação aos danos, no caso as vendas, ocorridas até três anos antes do ajuizamento da ação ordinária (19/07/2007).

Desta forma, em relação ao lançamento da obra em dezembro de 2006 (fls. 193 e 194) não há que se falar em prescrição no caso em questão. Ademais, há evidência de que tal obra musical ainda estava disponível no mercado em março de 2008 (fls. 193). Logo, reconhecida a contrafação, haveria ainda dano não prescrito, passível de apreciação pelo Judiciário, motivo pelo qual não há que se falar em prescrição no caso em questão. Passo agora à análise do mérito. Para o deslinde da demanda, deve ser identificado se houve utilização indevida da obra e da imagem do poeta Manuel Bandeira pela Ré. De acordo com o art. 5º, XXVII da Constituição Federal, 'aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.' A Lei 9.610/98, por sua vez, concede ampla proteção aos autores de obras literárias, artísticas ou científicas, assegurando-lhes o direito exclusivo de delas utilizar, fruir e dispor.

Cumpre aqui esclarecer que não se está, no caso em apreço, a tratar dos chamados direitos morais de autor, mas sim dos direitos patrimoniais de autor. Alguns dos direitos morais de autor são personalíssimos, não se desvinculando do seu titular e sendo assim intransmissíveis. Um exemplo é o direito de retirada da obra de que trata o art. 24, VI e § 1º da Lei 9610/98, que não será transmitido aos seus sucessores, conforme mencionado pela Ré. Contudo, o pedido dos Autores não se funda neste direito de retirada que é personalíssimo do criador da obra. O que eles buscam, na verdade, é o reconhecimento da infração ao direito autoral na sua vertente patrimonial, sendo o pedido de retirada de comercialização aqui mera decorrência legal de eventual dano aos direitos do autor.

Direitos patrimoniais de autor são aqueles referentes à utilização econômica da obra, sendo a transmissibilidade totalmente compatível com a sua natureza. Nas palavras de Carlos Alberto Bittar: Consistem em um conjunto de prerrogativas de cunho pecuniário que, nascidas também com a criação da obra, manifestam-se, em concreto, com a sua comunicação ao público. Decorrem da exclusividade outorgada ao autor para a exploração econômica de sua obra, que constitui verdadeiro monopólio, submetendo à sua vontade qualquer modalidade possível. Com isso, impõe-se a prévia consulta ao autor para qualquer uso econômico da obra, que só se legitimará sob sua autorização expressa. (Bittar, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4a ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 2003) Neste particular, própria Constituição Federal não deixa dúvidas, em seu art. 5º, XXVII, quanto à transmissibilidade do direito de autor tanto para seus sucessores quanto para terceiros através de contratos.

De acordo com o acima transcrito art. 29 da lei, a utilização da obra depende de prévia e expressa autorização do titular do direito. Aqui reside o cerne da questão. A Ré anexou autorizações concedidas pelos demais poetas que têm igualmente obras no DVD, restando explícito à fls. 138 que quem autorizou o uso dos direitos autorais de Manuel Bandeira foi o Sr. Joaquim Pedro de Andrade, na qualidade de produtor do filme 'O Poeta do Castelo' que, como já dito, apenas para este, é que houve autorização pelo poeta Manuel Bandeira. Todavia, falhou a Ré ao deixar de anexar aos autos o instrumento comprobatório de que de fato obteve aprovação escrita da titular dos direitos autorais de Manuel Bandeira para prosseguir com seu projeto.

A Ré afirma que a empresa Bem-Te-Vi filmes obteve autorização do Sr. Joaquim Pedro de Andrade para produzir uma versão da obra 'O Poeta do Castelo', tendo como nova produção 'O Habitante de Pasárgada', atribuindo às imagens nele veiculadas propriedade à Joaquim Pedro de Andrade. Entretanto, isso seria conferir interpretação demasiadamente extensiva à suposta autorização. Desta forma, não há traços indicativos da boa-fé da Ré, motivo pelo que entendo que tal contrato de licenciamento não é suficiente para atender os requisitos da lei que protege a criação intelectual. Conforme esclarece a própria Lei 9.610/98 em seu art. 4º, 'interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais.' Mais adiante, o já referido art. 29 afirma que a utilização da obra depende de prévia e expressa autorização do seu titular. Além disso, também não consta dos autos qualquer prova de que a empresa Bem-Te-Vi Filmes fosse de fato a titular dos direitos autorais patrimoniais de Manuel Bandeira naquela época e que tinha poderes para concedê-los ao Sr. Joaquim Pedro de Andrade e este para autorizar o uso da obra do poeta para o fim pretendido, qual seja, o da produção do DVD em questão. Neste particular, devem também ser observados os artigos 49 e 50 do referido diploma legal: Art. 49.

Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações: I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei; II - somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita; III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos; IV - a cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrário; V - a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato; VI - não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato. Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa. Desta forma, no que diz respeito ao uso da obra literária do poeta pela Ré, entendo que, com base nas provas produzidas nos autos, a Ré não teve êxito em comprovar a existência de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor (art. 333, II, CPC). Os artigos 102 e 103 da Lei 9.610/98 assim dispõe: Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível. Art. 103.

Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido. Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos. Como o DVD 'Encontro Marcado com o Cinema de Fernando Sabino e David Neves' foi produzido e comercializado com violação do direito de autor de Manuel Bandeira, transmitido a seus sucessores, deve ser determinada a abstenção de qualquer reprodução e/ou comercialização de qualquer exemplar deste DVD, em atenção aos dispositivos legais supracitados.

Será devida, ainda, indenização consistente no valor de cada cópia vendida do DVD a partir de dezembro de 2006, momento em que passou a ser distribuído e comercializado, já que não há que se falar em danos prescritos. Para a realização do cálculo, deverá ser considerado o valor de R$ 46,50 (quarenta e seis reais e cinqüenta centavos) por unidade, preço que se depreende da informação de fls. 190. Como pelas informações disponíveis nos autos não se pode aferir quantas foram as cópias vendidas a partir da data mencionada, este valor deverá ser apurado na liquidação de sentença. Na eventual impossibilidade total de se determinar o número de cópias vendidas a partir da referida data, deverá ser utilizado o critério estabelecido no artigo 103, parágrafo único da Lei 9.610/98. Quanto à questão do uso indevido da imagem do poeta alegado pelos Autores, dispõe o art. 20 do Código Civil: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Da mesma forma que não foi comprovada pela Ré a autorização para uso da obra literária do poeta, também não houve prova da existência de autorização para uso do direito de imagem de Manuel Bandeira com a publicação de fotos do poeta DVD. Tendo em vista que os DVDs destinavam-se a fins comerciais, por mais que as referidas fotos - que se encontram no interior da capa do DVD de fl.136 - não tenham atingido a honra, boa fama ou respeitabilidade do poeta, tal uso desautorizado é considerado indevido pela lei e pela jurisprudência. Neste sentido, afirmou a 3ª Turma do STJ: Cuidando-se de direito à imagem, o ressarcimento se impõe pela só constatação de ter havido a utilização sem a devida autorização. O dano está na utilização indevida [...] O dano, neste caso, é a própria utilização para que a parte aufira lucro com a imagem não autorizada de outra pessoa. (STJ, Ac. 3ª T. REsp 138.883, rel. Min. Menezes Direito, j. 4.8.98) Todavia, entendo que, como as fotos e caricaturas não foram publicadas no encarte, tenham tido um papel menos importante na atração do consumidor do que os próprios poemas e o nome de Manuel Bandeira, além da música, seus compositores e da intérprete.

Assim, isso deverá ser levado em consideração na determinação do quantum indenizatório referente ao dano moral decorrente da violação ao direito à imagem. Desta forma, fixo a reparação devida pelo dano moral decorrente da violação ao direito à imagem em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 269, I do Código de Processo Civil, para CONDENAR a Ré: a) a abster-se de qualquer reprodução e/ou distribuição de qualquer exemplar do DVD 'ENCONTRO MARCADO COM O CINEMA DE FERNANDO SABINO E DAVID NEVES' b) a pagar aos Autores a título de indenização o valor de cada cópia do referido DVD vendido a partir de dezembro de 2006, considerando o valor de R$ 46,50 (quarenta e seis reais e cinqüenta centavos) por unidade, proporcionalmente ao uso da obra e imagem de Manuel Bandeira. A quantidade de DVDs vendidos deverá ser apurada em liquidação de sentença. Na eventual impossibilidade total de se determinar o número de cópias vendidas a partir da referida data, deverá ser utilizado o critério estabelecido no artigo 103, parágrafo único da Lei 9.610/98. Sobre este valor deverá incidir correção monetária e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, ambos a partir do evento danoso, ou seja, dezembro de 2006. c) a pagar aos Autores o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de reparação pelo dano moral decorrente da violação ao direito à imagem. Este valor deverá ser acrescido de correção monetária a contar da presente data e de juros simples de 1% (um por cento) ao mês a contar de dezembro de 2006. Tendo em vista que a parte autora decaiu da parte mínima do pedido, CONDENO a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que, a teor do artigo 20, §3o, do Código de Processo Civil, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Rio de Janeiro, 17 de agosto de 2009.

SÉRGIO SEABRA VARELLA

JUIZ DE DIREITO

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