As entidades fechadas de previdência complementar e o CDC

Muito se tem discutido sobre a incidência ou não do CDC nas peculiares relações jurídicas que existem entre as Entidades Fechadas de Previdência Complementar, mais conhecidas como "Fundos de Pensão", e os participantes do Plano de Benefícios que elas administram.

Para os advogados Sérgio Luiz Akaoui Marcondes e Guilherme Gonfiantini Junqueira, do escritório Zamari e Marcondes Advogados Associados S/C, com sede em Santos/SP, a resposta é negativa. Ou seja, o CDC não é aplicável nessas relações jurídicas.

A leitura desavisada do caput do artigo 3.º da lei 8.078/90, que instituiu o CDC, revela uma aparente aplicabilidade deste Diploma quando conceitua o fornecedor como pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade de prestação de serviços. A questão é saber qual o conceito jurídico de serviços à luz do CDC. De acordo com os dois advogados, essa resposta é encontrada no § 2.º do mesmo artigo, que descreve como serviço "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".

Diante disso fica a dúvida se essas Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC) desenvolvem típica atividade de prestação de serviços. Afirmam, porém, que a análise pormenorizada do § 2.º revela que não. "Serviço, nos termos do CDC, é atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração. E as EFPC não oferecem suas atividades no mercado de consumo e tampouco recebem remuneração", explica Sérgio Luiz Akaoui Marcondes. "Elas não oferecem atividade no mercado de consumo porque, como seu próprio nome revela, são entidades Fechadas. Isto significa, nos termos da lei, que elas permitem acesso somente aos seus próprios empregados e aos empregados da empresa que as instituiu, chamada de Patrocinadora. Não há mercado de consumo para as EFPC", enfatiza Marcondes. Ou seja, a situação não se enquadra no artigo 3.º, § 2.º do CDC.

Guilherme Junqueira ressalta que as EFPC são, desde a sua instituição, reguladas por leis especiais que sequer vislumbraram a aplicabilidade do CDC. "Se fosse intenção do legislador conferir aos Participantes das EFPC as garantidas estabelecidas pelo CDC, ele teria determinado expressamente na Lei Complementar 109/01, que atualmente dispõe sobre o regime de previdência complementar, esta circunstância peculiar. Se ele não o fez, e a Lei complementar 109/01 é posterior ao advento do CDC, é porque jamais teve tal intenção. E não o fez sobretudo porque os Participante das EFPC já possuem seus direitos amplamente assegurados, tendo em vista que as atividades desenvolvidas por estas entidades são rigorosamente fiscalizadas pela Secretaria de Previdência Complementar, órgão oficial subordinado ao Ministério da Previdência Social".

Na verdade, segundo os representantes de Zamari e Marcondes Advogados Associados, as EFPC se caracterizam muito mais como entidades para-estatais do que fornecedoras de serviços. O artigo 3.º da Lei Complementar 109/01, ao estabelecer que "a ação do Estado será exercida..." bem demonstra o quanto as EFPC estão subordinadas ao Poder Público, tendo sua política, disciplina e coordenação definidos por ele, que além disso supervisiona suas atividades com a finalidade precípua de zelar pelos interesses dos Participantes.

Já com relação às Entidades Abertas de Previdência Complementar (EAPC) a situação é diferente. Na maioria dos casos elas são constituídas por instituições financeiras, sujeitas a regime jurídico menos rigoroso em termos de ingerência estatal, tanto que são fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP).

"Nesse caso", explica Sérgio Marcondes, "mostra-se pertinente à aplicação do CDC às relações jurídicas, mormente para garantia dos direitos dos investidores, tendo em vista o caráter essencialmente capitalista que norteia as atividades das EAPC. Essas entidades fornecem seu produto irrestritamente no mercado de consumo, visando lucro".

De acordo com os dois advogados do escritório de Santos, parece que o entendimento do STJ sobre o assunto, refletido no enunciado na Súmula 321, deveria ser objeto de revisão ante o equívoco do referido Tribunal ao conferir igual tratamento jurídico às Entidades Abertas e às Entidades Fechadas de Previdência Complementar. A Lei Complementar 109/01 as trata de forma desigual, não cabendo aos tribunais equipará-las para qualquer fim.

"Mesmo porque, em nosso Estado Democrático de Direito, as Súmulas de jurisprudência devem refletir decisão de norma e não norma de decisão. Ou seja, o conteúdo do enunciado deve buscar sua gênese no texto legal e não vilipendiá-lo", finaliza Akaoui Marcondes.

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