Pedido de vista adia decisão sobre quinto constitucional na composição do STJ

Um pedido de vista da ministra Ellen Gracie suspendeu ontem, 23/6, na 2ª turma do STF, o julgamento em que se discute a recusa, pelo STJ, de uma lista sêxtupla encaminhada pela OAB para preenchimento de vaga deixada naquela Corte com a aposentadoria do ministro Pádua Ribeiro. A votação será desempatada pela ministra.

O STJ, por determinação do artigo 104 da CF/88 (clique aqui), tem em sua composição um terço de vagas destinadas, em partes iguais, a advogados e membros do MP. A escolha desses ministros ocorre da seguinte forma: a OAB ou o MP, conforme o caso, encaminham lista sêxtupla ao STJ, que a transforma em lista tríplice e depois encaminha ao Presidente da República, que escolherá um desses três nomes para ser o novo ministro daquela Corte. O que aconteceu, no caso, foi que o STJ não escolheu nenhum dos nomes enviados pela OAB, rejeitando, portanto, a lista encaminhada.

O pedido de vista ocorreu no julgamento do RMS 27920, impetrado pela OAB contra decisão do STJ de rejeitar MS e manter a recusa. No momento da suspensão do julgamento, a votação do RMS estava empatada por dois votos a dois. O relator, ministro Eros Grau, e o ministro Cezar Peluso haviam votado pela rejeição do recurso, enquanto os ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello votaram pelo seu acolhimento.

O caso

Em 12 de fevereiro do ano passado, o Plenário do STJ promoveu a votação para escolha de três dentre seis nomes de advogados indicados pelo Conselho Federal da OAB. Eles comporiam a lista tríplice a ser encaminhada ao Presidente da República para que escolhesse um nome para a sucessão do ministro Pádua Ribeiro.

Entretanto, nenhum dos seis nomes constantes da lista obteve a maioria absoluta de votos necessária para poder ser indicado à lista tríplice, em três escrutínios (votações) realizados no STJ. Posteriormente, a Corte Especial, mais importante colégio decisório do STJ, decidiu devolver a lista à entidade.

Processo

Contra esse ato, a OAB impetrou MS no próprio STJ, mas ele foi rejeitado. É dessa decisão que a entidade recorreu ao Supremo, pela via do Recurso Ordinário, alegando ilegalidade e descumprimento de deveres constitucionalmente conferidos ao STJ.

Além disso, inconformada com o referido ato, a OAB deixou de encaminhar outra lista sêxtupla, desta feita para substituição do ministro Humberto Gomes de Barros, outro ministro do STJ que se aposentou, em vaga que será destinada à categoria dos advogados. Dessa forma, afirma que atualmente, existem duas vagas de ministro abertas no STJ a serem preenchidas por profissionais da advocacia. Em dezembro do ano passado, a Corte Especial do Tribunal convocou dois desembargadores estaduais para completar o quadro do tribunal, até que a questão fosse decidida pelo Supremo.

Alegações

Em sustentação oral que fez durante a sessão da 2ª turma, o presidente da OAB, Cezar Britto, sustentou que o STJ descumpriu o artigo 104, parágrafo único, inciso II da CF/88. De acordo com esse dispositivo, um terço das cadeiras daquela Corte deve ser preenchido com membros do MP e advogados, indicados alternadamente conforme critérios estabelecidos no artigo 94 da CF: notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla por sua entidade de classe.

O presidente da OAB argumentou ainda que, com a decisão, o STJ deixou de ter a composição determinada pela CF, vez que lhe faltam dois representantes da categoria dos advogados. Por outro lado, aquela Corte não teria cumprido o disposto no artigo 27 do seu Regimento Interno (RISTJ), que determina a realização de tantos escrutínios quantos necessários para definição da lista tríplice. E, como, segundo ele, o STJ decidiu em sessão secreta que todos os nomes indicados pela OAB preenchiam os requisitos legais, não lhe restava alternativa senão a de escolher os três nomes.

Divergência

Em seu voto, o relator, ministro Eros Grau, sustentou que, como nenhum dos nomes indicados obteve maioria absoluta, teve seu nome negado. Esta, segundo ele, já é uma justificativa implícita, que dispensa outra fundamentação. Por essa razão, ele rejeitou o RMS.

Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Cezar Peluso argumentou no mesmo sentido. Segundo ele, só há um fator objetivo entre os critérios para escolha dos nomes: o tempo de exercício profissional, enquanto os outros dois - notório saber jurídico e reputação ilibada - são subjetivos. Ou seja, trata-se de um direito apenas subjetivo dos advogados de figurar na lista. No entender dele, divulgar as razões da rejeição somente iria expor os nomes, criando constrangimentos. Ademais, sendo também a votação subjetiva, ela não admitiria fundamentação.

Já o ministro Joaquim Barbosa, que abriu a divergência, sustentou que o STJ somente poderia ter rejeitado a lista com a devida fundamentação, o que não ocorreu. "O Tribunal pecou pelo déficit da motivação. Portanto, a decisão é nula", afirmou. Segundo ele, o STJ tem o dever de formar a lista tríplice, porque reconheceu que os candidatos preenchem os requisitos exigidos para dela figurar.

No mesmo sentido votou o ministro Celso de Mello. Segundo ele, a Constituição dispõe, em seu artigo 93, inciso X, que as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas. Destacou, por outro lado, que a Constituição Federal estabeleceu o princípio da publicidade obrigatória dos atos de todos os Poderes da República. E o STJ, ao fazer "mistério" de sua decisão, não a fundamentando, violou esse preceito.

"A CF/88 não privilegia o sigilo como praxis (prática), sob risco de ofensa ao princípio democrático", argumentou. Em seu entender, deve sempre prevalecer a publicidade dos atos de poder, inclusive do Judiciário. "O novo estatuto constitucional não tolera o Poder que oculta", acrescentou.

Ademais, segundo o ministro Celso de Mello, a escolha da lista tríplice é um dever-poder do STJ, que não pode exonerar-se dele. E, havendo a recusa, é obrigação dele fundamentá-la, em conformidade com o inciso X do artigo 93 da CF. A exigência da motivação, nele contida, assim como o princípio da publicidade, segundo o ministro, constituem "uma poderosa garantia contra eventuais excessos do Estado".

Ele citou, a propósito, o voto do ministro Teori Zavascki, vencido por ocasião do julgamento, no STJ, do MS impetrado pela OAB contra sua decisão de rejeitar a lista sêxtupla. Zavascki sustentou a obrigatoriedade de fundamentação da decisão e o dever-poder da Corte de elaborar a lista tríplice. Disse que essa obrigação é igual à da OAB de elaborar a lista sêxtupla e à do Presidente da República de nomear um dentre os três nomes da lista tríplice que lhe for encaminhada pelo STJ.

Ele e o ministro Joaquim Barbosa endossaram parecer da Procuradoria Geral da República pelo provimento parcial do recurso, no sentido de que o STJ realize nova sessão para formar a lista tríplice ou, em caso de recusa, fundamente a decisão com argumentos constitucionais.

Diante da situação de empate, a ministra Ellen Gracie, quinta integrante da turma e sua presidente, argumentou que a questão é delicada e que gostaria de reexaminá-la antes de proferir seu voto, que determinará o desempate.