TRF da 1ª região - É ilegal exclusão de candidato de concurso público por possuir tatuagem

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É ilegal exclusão de candidato de concurso público por possuir tatuagem

A Quinta Turma do TRF da 1ª região, sob a relatoria do juiz federal convocado Ávio Mozar José Ferraz de Novaes, decidiu, à unanimidade, que é ilegal a exclusão de candidato do exame de admissão do curso de formação de sargentos da aeronáutica, por possuir tatuagens no corpo.

A União apelou da sentença que deu provimento a pretensão do candidato para prosseguir no certame, anulando a decisão administrativa que o considerou inapto na inspeção de saúde por ser possuidor de duas tatuagens no corpo.

Alegou preliminarmente a União que o reexame judicial de critérios utilizados pela administração para a seleção dos seus candidatos em concurso público configura uma intervenção judicial, repelida pelo ordenamento pátrio por estar o Judiciário intervindo no mérito administrativo. No mérito argumentou que a exclusão do candidato ocorreu dentro dos ditames do edital, e este instituiu a observância dos critérios de seleção da portaria Depens n.º 220/DE 2, de 29 de agosto de 2005 (clique aqui).

No que tange ao pedido preliminar, o relator considerou que não pode o Judiciário se eximir de apreciar ameaça ou lesão a direito, como preceitua a CF no seu artigo 5.º, inciso XXXV (clique aqui); pois não estará o Judiciário intervindo no mérito administrativo, mas, sim, apreciando se, no mérito, a administração respeitou princípios a ela impostos, como o da legalidade e da razoabilidade, ou seja, apreciando se o direito do candidato de ser selecionado por critérios objetivos e pautado nos princípios acima mencionados foi respeitado.

No tocante a questão de mérito, o relator salientou que o fato de o edital fazer lei entre as partes e de ser editado de acordo com a conveniência e oportunidade administrativa, isso "não o torna imune à apreciação do Judiciário, sob pena da discricionariedade administrativa transmudar-se em arbitrariedade da administração."

Acrescentou que "as tatuagens existentes no corpo do candidato não afetam a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro exigido aos integrantes das Forças Armadas, considerando que as mesmas não representam: ideologias terroristas ou extremistas contrárias às instituições democráticas ou que preguem a violência e a criminalidade; discriminação ou preconceitos de raça, credo, sexo ou origem; idéias ou atos libidinosos; e idéias ou atos ofensivos às Forças Armadas." "Também não prejudicam os padrões de apresentação pessoal quando no uso de uniformes estabelecidos por regulamento do comando da aeronáutica, incluindo aqueles previstos para a prática de educação física."

O relator reconheceu a rigidez dos padrões de apresentação das Forças Armadas, não cabendo ao Judiciário impedir e nem incentivar tal prática. "Todavia, no momento em que esta prática obsta o direito de um candidato de concorrer em um certame, faz-se imprescindível à intervenção judicial, para fazer sanar tamanha ilegalidade."

Verificou que "as tatuagens analisadas sob o prisma estético não podem ser inseridas no rol de critérios de inaptidão, pois o simples fato de possuir uma tatuagem não tem nenhuma correlação com a capacidade de uma pessoa ocupar um cargo."

O relator observou, por meio das fotos acostadas aos autos, que as tatuagens, uma do cruzeiro do sul e outra de um lobo, não configurariam nenhuma das hipóteses previstas no edital; não constituem, pois, razão para a exclusão do candidato.

• Confira abaixo a Apelação Cível n.º 2006.38.00.012399-5/MG :

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APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL Nº. 2006.38.00.012399-5/MG

RELATOR (A) : JUIZ FEDERAL ÁVIO MOZAR JOSÉ FERRAZ DE NOVAES (CONV.)

APELANTE : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : JOAQUIM PEREIRA DOS SANTOS

APELADO : THIAGO MARANDOLA LEMOS

ADVOGADO : SERGIO MURILO DINIZ BRAGA E OUTROS

(AS)

REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 12ª VARA-MG

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO

PARA ADMISSAO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS DA AERONÁUTICA. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. AFASTADAS. INAPTIDÃO EM INSPEÇÃO DE SAÚDE. TATUAGEM. VEDAÇÃO CONTIDA NO EDITAL - COMPROMETIMENTO DA ESTETICA E MORAL NÃO VERIFICADAS.

1. DA ANÁLISE DO AGRAVO RETIDO - Reputa-se prejudicado o presente agravo retido, vez que a questão nele arguida confunde-se com o próprio mérito da lide, que será decidido quando da análise da apelação.

2. DA ANÁLISE DA APELAÇÃO - Preliminares: a) Impossibilidade jurídica do pedido - Sob o fundamento de que o reexame judicial de critérios utilizados pela administração para a seleção dos seus candidatos em concurso público, configura uma intervenção judicial, repelida pelo ordenamento pátrio por estar o judiciário intervindo no mérito administrativo, requer a apelante que a inicial seja considerada inepta pela impossibilidade jurídica do pedido. Todavia, tal fundamento não merece prosperar, vez que não pode o judiciário se eximir de apreciar ameaça ou lesão do direito, como assim preceitua a Constituição Federal no seu artigo 5, inciso XXXV.

Assim, não estará o judiciário intervindo no mérito administrativo, mas sim apreciando se, no mérito, a administração respeitou princípios a ela impostos, como o da legalidade e da razoabilidade, ou seja, apreciando se o direito do candidato de ser selecionado por critérios objetivos e pautado nos princípios acima mencionados foi respeitado. Destarte, rejeito a preliminar. b) Litisconsórcio necessário - Aduz, ainda, a apelante, a necessidade da citação dos demais candidatos, tendo em vista a aplicação do art. 47, do CPC. Todavia, não assiste razão à recorrente, vez que a configuração do litisconsórcio necessário, no caso em tela, somente se daria se a decisão do juiz interferisse na esfera jurídica dos demais candidatos, sendo indispensável assim citá-los para integrar o pólo passivo. Analisando os autos, infere-se que a procedência ou não da presente ação em nada interfere na situação dos demais candidatos, pois o cerne da questão, aqui evidenciada, é a análise de um critério apenas eliminatório, e não classificatório, de sorte que não alterará a classificação dos demais aprovados. Isto posto, rejeito também esta preliminar. Mérito: Pretende a apelante a reforma da sentença, sob argumento de que a exclusão do candidato ocorreu dentro dos ditames do edital, e este, por ser a lei que rege o concurso, instituiu a observância dos critérios de seleção da portaria DEPENS n.220/DE2. Mister salientar que o fato do edital fazer lei entre as partes e de ser editado de acordo com a conveniência e oportunidade administrativa, não o torna imune à apreciação do Judiciário, sob pena da discricionariedade administrativa transmudar-se em arbitrariedade da administração. Ademais, os requisitos para investidura em cargo público devem estar previstos em lei, o que não restou verificado no caso concreto. In casu, ainda que superada a discussão acerca da possibilidade de tal critério vir definido por meio de portaria, é certo que as situações previstas nos itens 7.2 e 7.3, anexo 3, da portaria n º 220/DE2, acima transcrita, não restaram configuradas. Com efeito, as tatuagens existentes no corpo do apelado não afetam a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro exigido aos integrantes das Forças Armadas, considerando que as mesmas não representam: ideologias terroristas ou extremistas contrárias às instituições democráticas ou que preguem a violência e a criminalidade; discriminação ou preconceitos de raça, credo, sexo ou origem; idéias ou atos libidinosos; e idéias ou atos ofensivos às Forças Armadas (item 7.2 da portaria DEPENS n.220/DE2). Por outro lado, as tatuagens em questão também não prejudicam os padrões de apresentação pessoal quando no uso de uniformes estabelecidos por regulamento do Comando da Aeronáutica, incluindo aqueles previstos para a prática de educação física (item 7.3 da portaria DEPENS n.220/DE2). É de conhecimento notório a rigidez dos padrões de apresentação das Forças Armadas, não cabendo ao judiciário impedir e nem incentivar tal prática. Todavia, no momento em que esta prática obsta o direito de um candidato de concorrer em um certame faz-se imprescindível à intervenção judicial, para fazer sanar tamanha ilegalidade. Assim, as tatuagens analisadas sob o prisma estético não podem ser inseridas no rol de critérios de inaptidão, pois o simples fato de possuir uma tatuagem não tem nenhuma correlação com a capacidade de uma pessoa ocupar um cargo. Ademais, conforme verificado, a portaria não veda a tatuagem por si só, mas somente aquelas alusivas ao rol de situações expostas na portaria. Observo, pois, através das fotos acostadas aos autos (fls.18/19), que as tatuagens, uma do cruzeiro do sul e outra de um lobo, não configuram nenhuma das hipóteses previstas nos itens 7.2 e 7.3, acima referidos, não podendo, assim, constituir razão para a exclusão do candidato. Também não assiste razão à apelante na alegação de que a procedência do pedido significaria atribuir vantagem a um candidato, ofendendo a isonomia do concurso, vez que o mesmo é assegurado a todos que se encontrem na mesma situação, não havendo com isso tratamento desigual.

3. agravo retido prejudicado. APELAÇÃO E REMESSA NÃO PROVIDAS.

ACÓRDÃO

Decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, à unanimidade, reputar prejudicado o agravo retido, bem como negar provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do voto do Exmo. Sr. Juiz Relator.

Brasília-DF, 1º de abril de 2009.Juiz ÁVIO MOZAR JOSÉ FERRAZ DE NOVAES

Relator Convocado

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