Comentários às Novas Orientações Jurisprudenciais da SDI-1 do TST
O TST baixou, recentemente, novas Orientações Jurisprudenciais da Subseção-I, Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que receberam os números 367 a 372. Sobre isso, o advogado Marco Antonio Aparecido de Lima, titular do escritório Lima Advogados Associados - Assessoria e Consultoria Jurídica, comenta acerca do assunto.
Da Redação
quarta-feira, 10 de dezembro de 2008
Atualizado às 08:31
Opinião
Comentários às Novas Orientações Jurisprudenciais da SDI-1 do TST
O TST baixou, recentemente, novas Orientações Jurisprudenciais da Subseção-I, Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que receberam os números 367 a 372.
Sobre o assunto, leia abaixo os comentários do advogado Marco Antonio Aparecido de Lima, titular do escritório Lima Advogados Associados - Assessoria e Consultoria Jurídica.
___________
Breves Comentários às Novas Orientações Jurisprudenciais da SDI-1 do TST
O TST baixou, recentemente, novas Orientações Jurisprudenciais da Subseção-I, Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que receberam os números 367 a 372.
Considerando que essas novas orientações, em particular, dizem respeito ao dia a dia das administrações de recursos humanos das empresas e do setor jurídico-trabalhista destas, seguem as suas ementas seguidas de alguns comentários elucidativos:
O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.
Comentário : Trata-se de orientação que confirma a tese da projeção do período de aviso prévio no tempo de serviço, para efeitos do cálculo das demais parcelas da rescisão, ou até mesmo para quaisquer outros efeitos jurídicos, mesmo quando aumentado o seu prazo em cláusula constante de instrumentos normativos (acordo ou convenção coletiva de trabalho).
Nesse passo, se a empresa ou seu sindicato firmarem com o sindicato dos empregados cláusula normativa aumentando o aviso prévio, por exemplo, para 45 ou 60 dias, os efeitos de projeção desse período no tempo de serviço não vão se limitar a 30 dias, mas sim, ao tempo ajustado no instrumento normativo respectivo. Entretanto, a própria cláusula normativa poderá afastar, expressamente, os efeitos de projeção do tempo adicional, limitando-a ao prazo mínimo previsto na lei.
Exemplo de cláusula normativa que, pelo seu silêncio, obriga a projeção do período excedente a trinta dias:
" CLÁUSULA . AVISO PRÉVIO - As partes estabelecem que o prazo mínimo de trinta dias do aviso prévio previsto no "caput", item II, do artigo 487 da CLT, será de 45 dias para empregados com mais de 45 anos e de 60 dias para empregados com mais de sessenta anos".
Agora um exemplo de cláusula que, mesmo aumentando o prazo previsto na CLT, mantém os limites de projeção ao prazo mínimo: "CLÁUSULA ... - AVISO PRÉVIO - Os sindicatos acordantes estabelecem que os prazo mínimo de aviso prévio previsto no "caput" do artigo 487, da CLT, para os empregados com mais de um ano de serviço, será sempre de sessenta dias, sem, entretanto, que o período excedente ao prazo mínimo de trinta dias seja considerado integrante do tempo de serviço do empregado."
Alternativa válida a essa hipótese, embora não referida na nova orientação, é não estabelecer dias acrescidos ao aviso prévio, mas sim acréscimo de valor na remuneração do aviso prévio, o que afasta a projeção do excesso ao tempo de serviço.
Exemplo de cláusula com esse formato alternativo: "CLÁUSULA . AVISO PRÉVIO - Para os empregados com mais de quarenta e cinco anos de idade que, por pelo menos 05 (cinco) anos ininterruptos tenham mantido contrato de trabalho com a empresa que o despede sem justa causa, o valor do aviso prévio de 30 (trinta) dias deverá ter um acréscimo de 50% (cinqüenta por cento), sem alteração na contagem do respectivo prazo. Parágrafo primeiro: Para os demais casos, ficam mantido o valor previsto na legislação em vigor. Parágrafo segundo: O estabelecido na presente cláusula vigorará apenas enquanto não regulamentado por lei o disposto no inciso XXI, do art. 7º da Constituição Federal."
É devida a incidência das contribuições para a Previdência Social sobre o valor total do acordo homologado em juízo, independentemente do reconhecimento de vínculo de emprego, desde que não haja discriminação das parcelas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme parágrafo único do art. 43 da Lei nº 8.212, de 24.07.1991, e do art. 195, I, "a", da CF/1988.
Comentário : Os tribunais trabalhistas já vinham decidindo dessa forma, ou seja, se empregado e empregador fazem um acordo na Justiça do Trabalho, sem estabelecer, de forma discriminada, as parcelas de natureza indenizatória e as de natureza salarial, todas serão consideradas salariais, incidindo sobre elas todos os tributos, mesmo que se afirme no acordo a inexistência de reconhecimento do contrato de trabalho. Entretanto, o mérito dessa nova orientação é o fato de ter definido que, se houver discriminação das parcelas, indicando-se as que estão sujeitas à incidência e aquelas que, pela sua natureza, não estão sujeitas, haverá isenção de tributação fiscal e previdenciária.
O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.
Comentário : Particularmente, nunca tivemos dúvidas sobre o tema contido nessa nova orientação. Entretanto, em alguns casos, de forma residual, ainda transparecia em decisões judiciais certa confusão entre a figura do delegado sindical e do dirigente sindical, este último sim, protegido pela estabilidade sindical, observado o limite numérico do artigo 522 da CLT.
Com efeito, a figura do delegado sindical difere da figura do dirigente sindical por não ser cargo eletivo, mas sim conseqüência de simples designação de integrante da categoria profissional para ocupar tal cargo, pela diretoria do sindicato, no território das correspondentes delegacias; mesmo assim, entendemos que essa possibilidade deverá estar prevista no estatuto social da entidade (artigo 523 da CLT, conjugada com artigo 517, parágrafo segundo, da CLT).
Essa discussão residual justifica o teor dessa nova orientação da SDI-1.
Cabe lembrar, porém, que se determinado instrumento normativo - acordo ou convenção coletiva de trabalho - estabelecer, expressamente, que haverá estabilidade provisória para delegados sindicais de determinada categoria profissional, prevalecerá essa disposição sobre a nova orientação em exame.
O ajuizamento de protesto judicial dentro do biênio posterior à Lei Complementar nº 110, de 29.06.2001, interrompe a prescrição, sendo irrelevante o transcurso de mais de dois anos da propositura de outra medida acautelatória, com o mesmo objetivo, ocorrida antes da vigência da referida lei, pois ainda não iniciado o prazo prescricional, conforme disposto na Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1.
Comentário : Segundo a nova orientação, se o empregado, ou seu sindicato, ajuizaram protesto interruptivo no período de 29 de junho de 2001 a 29 de junho de 2003, visando garantir o cômputo dos expurgos inflacionários na multa de 40% DO FGTS, o ato terá o efeito de interromper a prescrição no tocante a esse direito, mesmo se em procedimento acautelatório anterior o empregado tenha antes ajuizado protesto interruptivo, mesmo há mais de dois anos antes da segundo ajuizamento.
Dessa forma, o fato de o empregado ou seu sindicato terem ajuizado ação cautelar com intenção de interromper a prescrição antes do advento da Lei Complementar, mesmo passados dois anos antes do segundo ajuizamento, não impede os efeitos do ajuizamento de um novo protesto judicial ajuizado com a mesma finalidade, até 29.06.2003.
Para efeito de elucidação, segue o texto da Orientação Jurisprudencial 344 da SDI-1, mencionado no texto dessa nova orientação: "344 - FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DJ 10.11.2004 (alterada em decorrência do julgamento do processo TST IUJ-RR 1577/2003-019-03-00.8) O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada."
Não caracteriza a irregularidade de representação a ausência da data da outorga de poderes, pois, no mandato judicial, ao contrário do mandato civil, não é condição de validade do negócio jurídico. Assim, a data a ser considerada é aquela em que o instrumento for juntado aos autos, conforme preceitua o art. 370, IV, do CPC. Inaplicável o art. 654, § 1º, do Código Civil.
Comentário : Essa nova orientação decorre de discussão que até então existiu quanto à aplicação ou não das formalidades previstas no artigo 654 do Código Civil, às procurações outorgadas a advogados nos processos que tramitam na Justiça do Trabalho.
A informalidade que marca os procedimentos na Justiça do Trabalho levou muitos advogados a juntarem procurações nos autos dos processos, sem atentarem para aspectos formais previstos na legislação civil, em especial no § 1º do artigo 654, do Código Civil, que estabelece: "Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. § 1º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos."
Algumas decisões regionais e do próprio TST vinham adotando entendimento formalista, com base no artigo 654 do Código Civil, deixando, em muitos casos, de apreciar recursos de empresas, apontando irregularidades nas procurações outorgadas aos seus advogados, por não estarem ditos instrumentos compatibilizados com o dispositivo legal indigitado. Esse quadro vinha preocupando os setores jurídicos das empresas, deflagrando alerta geral quanto à questão das procurações outorgadas por elas aos seus advogados.
A nova orientação tem o mérito de resgatar o princípio da informalidade do processo trabalhista relativamente a essa questão, além de estabelecer, corretamente, a diferença entre mandato judicial (procuração "ad judicia") e mandato civil (procuração "ad negotia"), esse sim sujeito às referidas formalidades.
Em que pese estar correta a nova orientação, continuamos recomendando cuidado no sentido de as procurações outorgadas aos advogados de empresas estarem em consonância com as exigências contidas no § 1º do artigo 654 do Código Civil, considerando ser muito mais prático cumprir essas poucas exigências formais, que abrir discussão nos autos sobre a regularidade do mandato, até porque as orientações jurisprudenciais não têm efeito vinculante.
Assim, no tocante à procurações outorgadas a advogados de empresas para defesa em processos trabalhistas, sugerimos que o instrumento tenha as seguintes características: a) indicação precisa do local de outorga (cidade e estado); b) qualificação completa da empresa outorgante e do representante legal que assina o instrumento de procuração; c) designação clara do objetivo da outorga de poderes; d) designação e extensão dos poderes outorgados; e) data de outorga de poderes, que deverá ser posterior à data da ciência da propositura da ação, no caso de instrumento particular específico; f) documento que demonstre a vinculação e legitimidade do signatário da procuração com a empresa outorgante.
A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 27.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.
Comentário : Trata-se de orientação que, certamente, vai gerar intensa discussão, considerando o confronto entre dois comandos legislativos de diferente hierarquia, quais sejam, o disposto no artigo 58 da CLT, referido no texto da orientação, e o disposto no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal que consagrou,de forma expressa, o princípio básico de reconhecimento dos acordos e convenções coletivas de trabalho.
Com efeito, o artigo 58 da CLT estabelece que não serão descontadas, nem computadas, como jornada extraordinária, as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observados o limite máximo de dez minutos diários.
Ocorre que várias categorias profissionais têm firmado com as respectivas categorias econômicas cláusula normativa flexibilizando a contagem desses minutos, para, por exemplo, dez minutos a cada registro, sem a limitação de dez minutos diários.
Entendemos que esse procedimento encontra amparo no dispositivo constitucional acima referido, que determina o reconhecimento das convenções e acordos coletivos, numa clara alusão ao irrestrito direito de os sindicatos criarem regras que disciplinem a relação empregado e empregador, de forma a flexibilizar alguns mandamentos contidos na legislação ordinária, desde que interessem às partes em negociação.
Numa posição até certo ponto retrógrada e formalista, infelizmente, o TST baixa agora essa nova orientação estabelecendo que os sindicatos não podem firmar cláusula normativa estabelecendo tempo maior de tolerância no registro da jornada, que aquele constante do § 1º do art. 58 da CLT.
Nada mais incorreto, "data venia", considerando que a nova orientação, aparentemente, ignorou o chamado princípio do conglobamento, segundo o qual a análise de validade de determinado instrumento normativo, no que respeita ao seu conteúdo, deve considerar o seu inteiro teor, e não as cláusulas em sua individualidade; ignorou, igualmente, o princípio da comutatividade, ou seja, de que as cláusulas negociadas decorrem de compensações de direitos e deveres, e se constituem em um instrumento com cláusulas harmônicas que, negociadas e ajustadas, formam um único corpo equilibrado, decorrente de concessões mútuas.
Além disso, a intervenção exacerbada do Judiciário Trabalhista nesse tipo de relação nunca foi uma boa política.
Primeiro, porque o tipo de reclamação trabalhista que gera entendimentos dessa natureza, decorre sempre de oportunista dissidência individual de integrantes da categoria profissional. O que faz o Judiciário, então? Afasta a vontade coletiva e prestigia a vontade individual em processos individuais, beneficiando, não raras vezes, empregado que sequer se interessou em participar das assembléias às quais foi convocado para aprovar ou não a cláusula normativa, que depois questiona.
Segundo, porque a análise pelo julgador de instrumentos normativos considerando as cláusulas que os compõem, de forma individual, sem olhar o conjunto de regras negociadas como um corpo único e harmônico de obrigações e direitos, num saudável exercício de negociação e de troca, acaba sendo desestimulado, estagnando a própria evolução do Direito do Trabalho que tem a vantagem de ser dinâmico como nenhum outro ramo do Direito, considerando a sábia elevação constitucional dos instrumentos normativos, como autêntica fonte de direito.
Terceiro porque, assim agindo, a Justiça do Trabalho desautoriza os sindicatos a agirem de acordos com as aspirações e necessidades da categoria profissional representada, retirando o poder de barganha das parte em negociação, criando limites de atuação abstratos que só vão se fazer sentir quando um integrantes desgarrado do processo decisórios assemblear resolve opor-se à regra criada coletivamente, por ser interessante a ele, financeiramente, ao propor a reclamação trabalhista!
"Data maxima venia" errou a mais alta Corte Trabalhista ao editar essa nova orientação.
De qualquer forma, ousamos deixar um recado às categorias profissionais e econômicas que, em legítima oposição a essa nova orientação,e assumindo o risco desse enfrentamento, resolvam continuar firmando cláusulas normativas disciplinando o tema de forma diversa daquela prevista no artigo 58 da CLT, adaptando-a às suas necessidade, em respeito irrestrito à vontade coletiva: ao firmarem tais cláusulas, sugerimos que invoquem em seu texto, expressamente, as razões que levaram as partes a estabelecer a disposição especial, invocando o princípio da comutatividade e do conglobamento, vinculando-a, quando possível, à outras cláusulas concessivas que serviram de barganha ou compensação.
Talvez, assim, poderá o julgador compreender quão complexo e rico é o exercício da negociação coletiva, e que este não mais se emoldura no rigor da análise fria e individual das cláusulas normativas.
________________
________________
