2ª Turma do STF confirma decisão favorável a Ivo Noal

HC

2ª Turma do STF confirma decisão favorável a Ivo Noal

A Segunda Turma do STF confirmou no dia 21/10, liminar concedida em 2005 pelo ministro Cezar Peluso a Ivo Noal, conhecido em SP como banqueiro do jogo do bicho, condenado pela Justiça Federal por sonegação fiscal.

Com a confirmação da liminar, foi concedido HC 85792 apresentado em defesa de Noal contra decisão do STJ.

Segundo explicou o relator da matéria, ministro Cezar Peluso, o STJ determinou que a pena aplicada a Noal fosse revista pelo TRF da 3ª Região, em São Paulo, e, ao mesmo tempo, fixou o regime semi-aberto para o início do cumprimento da sanção.

De acordo com Peluso, o regime para início do cumprimento da pena privativa de liberdade somente pode ser determinado após a fixação da quantidade de pena aplicável, conforme determina o artigo 59 do Código Penal.

Na liminar, o ministro informa que, uma vez "revista a quantidade da pena com base na proporcionalidade das circunstâncias judiciais, ainda que nos termos do acórdão impugnado, é possível sua diminuição de forma a admitir o início em regime aberto que, ao menos em tese, poderá tornar-se plausível".

A liminar mantida nesta tarde suspendeu o curso de apelação criminal em curso perante TRF-3, até que fosse revisto o tempo da pena de Noal, fixada em cinco anos. Com isso, também ficou suspenso o regime estabelecido para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e prejudicada a expedição de mandado de prisão contra Noal.

O HC foi elaborado e impetrado pelos advogados Newton Azevedo, André Boiani e Azevedo e Eric Ribeiro Piccelli, do escritório Azevedo e Azevedo Advogados Associados.

• Processo Relacionado : HC 85792  - clique aqui.

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• Confira abaixo a íntegra dos fundamentos do HC :

SÍNTESE DOS FATOS

O Paciente foi condenado à desproporcional pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semi-aberto, e ao pagamento de 300 (trezentos dias-multa), a qual foi insuficientemente reduzida, em grau de apelação, para ilegais 5 (cinco) anos de reclusão, mantido o regime intermediário, e 225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa, tudo com base no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, c.c. o artigo 71 do Código Penal, o que motivou a impetração do Habeas Corpus nº 39.061/SP perante o Augusto Superior Tribunal de Justiça (docs. 1 a 3), para correção da ilegalidade.

A Colenda Quinta Turma do STJ, em 16/12/2004, concedeu parcialmente a ordem pleiteada para, sem prejuízo da condenação imposta, anular o acórdão impugnado tão-somente na parte da dosimetria da pena, nos estritos limites acima delineados, a fim de que outro seja prolatado, respeitada a proporcionalidade na majoração da pena-base (doc. 4).

Uma vez que tal decisum anulou a pena imposta ao Paciente - que a vinha cumprindo desde 23/09/2004 -, pleiteou ele, primeiro perante o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e logo após à Ínclita Presidência do STJ, a expedição de alvará de soltura, para que pudesse exercer seu direito de aguardar novo julgamento da apelação em liberdade, tendo sido indeferidos os dois pedidos (docs. 5 a 8), vindo ele a finalmente alcançar sua libertação depois de acionado este Pretório Excelso, por meio do HC nº 85.340/SP, do ARHC nº 85.340/SP e do HC nº 85.529/SP, este último culminando em decisão que expressamente reconheceu que a declaração de nulidade do julgado originalmente proferido no apelo, mesmo que restrita ao quantum da reprimenda, importava em insubsistência da prisão (docs. 9 a 12).

O Paciente encontra-se, assim, em liberdade, desde 25/02/2005, aguardando a reapreciação de seu recurso de apelação pelo TRF3, para que nova quantidade de pena lhe seja imposta, agora em obediência aos ditames legais - vez que, repita-se, restou anulada a decisão anteriormente proferida naqueles autos, conforme decidido pelo STJ e corroborado por esta Augusta Corte.

Ocorre, Excelências, que o v. acórdão prolatado pela Colenda Quinta Turma do STJ no bojo do HC nº39.061/SP só foi publicado no dia 28/02/2004 (doc. 13), e, analisando a íntegra do aresto, os Impetrantes nele detectaram duas contradições, consistentes:

(a) na clara afirmação de que a fixação da pena-base acima do mínimo legal estaria justificada, malgrado tenha sido acolhida a tese esposada na inicial daquela ordem, no sentido de que nada havia a embasar tal majoração; e

(b) no expresso reconhecimento da suposta legitimidade da aplicação do regime prisional semi-aberto ao Paciente, muito embora tenha havido determinação de anulação da reprimenda a ele imposta.

Opuseram, então, os cabíveis Embargos de Declaração, pleiteando fossem extirpados do corpo daquele v. acórdão os comandos que limitassem a livre atuação do TRF3 no novo julgamento da apelação interposta pelo Paciente, especificamente quanto aos elementos apontados acima - quantidade de pena e regime de cumprimento -, tendo sido rejeitados (docs. 14 e 15) por decisão colegiada publicada em 11/04/2005, que dele passou a fazer parte integrante, permanecendo válido o restante do texto original embargado, nos exatos termos em que foi confeccionado.

Pois bem.

O v. acórdão emanado da Colenda Quinta Turma do STJ, que julgou o HC n° 39.061/SP, integrado pelo de rejeição dos Embargos Declaratórios a ele opostos, causa inegável constrangimento ilegal ao Paciente, na clara medida em que, apesar de haver anulado a pena a ele imposta, abrindo caminho para a determinação de uma nova punição, sob competência e responsabilidade única do Tribunal a quo, previamente julgou a sua apelação, suprimindo a instância ordinária no concernente à fixação da pena-base e do regime prisional inicial, o que o coloca na iminência de ser novamente recolhido ao ambiente infecto do cárcere, duramente atingido em seu status libertatis, tão logo seja proferida novel decisão pelo TRF3.

Destarte, colima-se, com esta impetração, a reforma do aludido julgado, extirpando-se de seu corpo maculado pela ilegalidade tudo aquilo que significar pré-julgamento e supressão da instância ordinária, nos moldes a seguir demonstrados, para salvaguardar a liberdade de atuação do TRF3 no julgamento do apelo do Paciente, concedendo-lhe o direito de receber, se cabível, pena assentada no mínimo legal, e a cumpri-la, se for o caso, no regime prisional aberto.

Outrossim, e em caráter liminar, pleiteia-se a imediata sustação do andamento do referido recurso de apelação, para evitar que, uma vez realizado novo julgamento antes da apreciação deste remédio heróico, seja o Paciente submetido aos males da prisão por indireta determinação da Autoridade Coatora - a Colenda Quinta Turma do STJ - incompetente para julgar a questão.

DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSUBSTANCIADO NA DUPLA SUPRESSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA PRIMEIRA SUPRESSÃO:

DETERMINAÇÃO EMANADA DA AUTORIDADE COATORA NO SENTIDO DE PREVIAMENTE JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE PARA ALÉM DO MÍNIMO LEGAL

Infere-se do v. acórdão apontado como causador de constrangimento ilegal ao Paciente que a Eminente Relatora, Ministra Laurita Vaz, apesar de haver determinado a anulação, no que tange ao quantum da punição, do aresto que julgou sua apelação, entendeu justificada a elevação da pena-base para além do mínimo legal:

No mais, restam apropriadamente sopesados os gravames decorrentes da conduta delituosa que, como dito, justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal, mas não tão-próximo do limite máximo, porquanto desproporcional (doc. 13).

Porém, foi por ela acolhida a tese alinhavada na inicial do HC nº 39.061/SP com vistas a requerer a diminuição da pena imposta ao Paciente para o mínimo legal, verbis:

Concessa venia, mostram-se inconsistentes as considerações acima sublinhadas na transcrição do trecho do acórdão impugnado. A primeira delas possui caráter nitidamente genérico, inservível para exasperar a pena; a segunda, diz respeito a características ínsitas ao próprio tipo penal, do mesmo modo inaplicável na fase de individualização da reprimenda. Nota-se, ainda, que até mesmo os mencionados antecedentes são relativos a fatos ocorridos há muitos anos atrás, a maioria deles com mais de vinte anos, nenhum recente (doc. 13).

A par disso, questionou-se, em sede de Embargos Declaratórios (doc. 14), por qual motivo haveria de estar justificada a imposição de pena-base fixada acima do mínimo legal, ao que a Eminente Relatora, julgando-os, consignou:

Ora, mostra-se evidente que não se acolheu a tese de que a pena-base deveria ser fixada no mínimo, nem que o regime prisional estaria equivocado. O que se reconheceu foi o exagero na exacerbação do quantum da reprimenda. Daí a assertiva de que "restam apropriadamente sopesados os gravames decorrentes da conduta delituosa que, como dito, justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal, mas não tão-próximo do limite máximo, porquanto desproporcional" (doc. 15).

Note-se que os próprios argumentos tecidos pela Ilustre Relatora para demonstrar o quão absurdo fora o quantum da reprimenda imposta ao Paciente pelo TRF3, data máxima venia, além de serem os mesmos que embasaram a inicial da impetração manejada perante o STJ, servem para comprovar que deveria ter sido respeitado, in casu, o mínimo patamar legal na fixação da pena-base!

Nada há a guarnecer posição contrária, sob pena de agressão à lógica, e não se compreende como, com todo o respeito, a evidente contradição foi mantida!

E mais!

A Autoridade Coatora, através da decisão ora hostilizada, determinou que nova pena seja imposta ao Paciente pelo TRF3, mas, contraditória e ilegalmente, impôs limites à atuação do ente de segunda instância, acorrentou-o ao seu entendimento, ao determinar que a novel pena-base não poderá ser estabelecida no mínimo legal - quando, na realidade deve ser, em obediência à lei!

Ora, Excelências, tal determinação contraria frontalmente a decisão de anulação da pena do Paciente para imposição de uma nova, já que impede a instância competente de fundamentadamente decidir pela colocação da reprimenda em seu mínimo legal, suprimindo, pois, um grau de jurisdição!

E, pior, já pré-julga futuros recursos que eventualmente o Paciente pudesse interpor quanto à fixação de sua pena acima do mínimo legal, o que é inadmissível!

De modo algum pode prosperar a decisão que ora se pretende ver reformada!

Fica evidenciado, assim, o primeiro pilar do duplo constrangimento ilegal ao qual está sujeito o Paciente, já que tem ele direito de receber a prestação jurisdicional que lhe é devida pelo TRF3 de maneira absolutamente livre, desvinculada de uma ilegítima determinação superior, de lavra da Autoridade Coatora, que obriga aquele órgão judicante a fixar pena-base em quantidade maior do que o mínimo previsto em lei - direito que só será resguardado com a concessão de presente ordem.

Mas não é só.

SEGUNDA SUPRESSÃO: DECISÃO PRÉVIA DA AUTORIDADE COATORA FIXANDO O REGIME PRISIONAL A SER IMPOSTO AO PACIENTE PELO TRF3

Extrapolando suas atribuições, a Autoridade Coatora, além de legitimar a priori a aplicação ao Paciente de pena fixada em desrespeito ao mínimo patamar normativo, também impôs ao TRF3, como se aquela Corte fosse um mero subordinado seu, o dever de empregar o regime prisional semi-aberto para cumprimento da privativa de liberdade, verbis:

...Outrossim, evidencia-se adequada, nesse contexto, a fixação do regime prisional intermediário (doc. 12).

Ora, se não há pena a qual esteja submetido o Paciente - já que anulada! -, como é possível falar-se em regime prisional adequado?

Desnecessário dizer que é fundamentalmente através do quantum da reprimenda contida no édito condenatório que se fixa o regime inicial de seu cumprimento, nos exatos termos do §2º do artigo 33 do Código Penal.

Considerando, assim, que, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, contradição nada mais é que uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado, entendem os Impetrantes que existe flagrante contradição no v. acórdão ora guerreado - contraditio esta mantida em sede de Embargos Declaratórios -, eis que de um lado determinou a anulação da decisão geradora da impetração do HC nº 39.061/SP perante o STJ, e, de outro, afirmou que o regime prisional intermediário é o adequado à espécie - tudo a causar constrangimento ilegal ao Paciente!

Mais grave ainda é a circunstância de que tal cristalina incoerência direciona compulsoriamente o TRF3 a não apenas manter a fixação do regime intermediário, como a, outrossim, impor ao Paciente pena que, no total, seja superior a 4 (quatro) anos, porque só assim teria lugar o regime citado!

Com efeito, assim estabelece a Súmula nº 719 deste Excelso Pretório:

A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

Não há absolutamente nenhum motivo idôneo que lastreie a fixação do regime semi-aberto - e não o aberto - para o cumprimento da pena do Paciente, de modo que somente se o TRF3 aplicar-lhe reprimenda de duração superior a quatro anos terá cumprido o contido no ilegal v. acórdão do STJ - o que, além de significar supressão de instância, beira as raias do absurdo!

Repita-se: ao julgar o HC 39.061/SP, a Autoridade Coatora concedeu parcialmente aquela ordem para anular a quantidade da pena imposta ao Paciente. Como, então, seria minimamente viável falar-se em regime adequado sem que se saiba qual a pena que lhe será futuramente determinada pelo TRF3? Evidentemente que impossível!

Não se compreende, com a devida vênia, como foi mantida, no julgamento dos declaratórios, a contradição apontada:

De outro lado, no que se refere ao regime de cumprimento da pena, pelo mesmo motivo declinado, "evidencia-se adequada, nesse contexto, a fixação do regime prisional intermediário", ou seja, mesmo havendo desproporcionalidade no quantum da pena aplicada - que haverá de ser ajustado pela (sic) Tribunal de origem -, o regime prisional, mesmo descontando essa falha, mostrou-se fundamentadamente adequado (doc. 15).

Decidiu a Autoridade Coatora que o quantum da pena aplicada deverá ser ajustado pelo TRF3, mas ela mesma tratou de delinear os limites do ajuste, suprimindo, sem a menor sombra de dúvida, um grau de jurisdição!

Tal proceder, Excelências, não pode ser agasalhado por esta Corte Constitucional!

Demonstrado, portanto, o segundo pilar que sustenta o monumento de ilegalidade que constrange o Paciente, colocando-o em posição de novamente ser posto atrás de barras, por determinação de órgão judicante incompetente para julgar a matéria, à qual está momentaneamente vinculado o TRF3, Corte que legitimamente deve apreciar o caso, sem qualquer limite à sua atividade - e que o fará apenas com a concessão deste mandamus.

DO PEDIDO DE LIMINAR

Pleiteiam os Impetrantes seja concedida decisão liminar, determinando-se a imediata suspensão do andamento da Apelação nº 2002.03.99.011952-5, que tramita perante o TRF3.

Como procedentemente assinalou o eminente Ministro Celso de Mello, ao lembrar a advertência deste Supremo Tribunal Federal:

A medida liminar, no processo penal de "habeas corpus", tem o caráter de providência cautelar. Desempenha importante função instrumental, pois destina-se a garantir - pela preservação cautelar da liberdade de locomoção física do indivíduo - a eficácia da decisão a ser ulteriormente proferida quando do julgamento definitivo do writ constitucional (RTJ 147/962; in: HC nº 72.643-7-SP, DJ 4/5/95).

Vale destacar que o deferimento desta medida liminar não importará em qualquer prejuízo processual, pois mesmo que não venha a ser concedida a ordem - o que se admite apenas para argumentar - o apelo do Paciente poderá ser normalmente julgado a qualquer tempo.

A propósito, sabe-se que, em que pese todo o esforço e dedicação dos Doutos Ministros, o invencível volume de processos em trâmite perante este Colendo Supremo Tribunal Federal causa lentidão na apreciação das causas apresentadas, mesmo das mais urgentes, razão pela qual, se o presente writ for julgado sem a concessão da liminar, ainda maior será o constrangimento causado ao Paciente, que a qualquer momento poderá ser submetido a julgamento de cartas marcadas, visivelmente injusto, e então arremessado novamente nas masmorras oficiais.

Indubitável a presença do fumus boni iuris, pela demonstração inequívoca de que a Autoridade Coatora suprimiu instância e pré-julgou questão que refoge à sua esfera de competência.

Evidenciado, também, o periculum in mora, já que o Paciente, homem de 70 anos de idade, está na iminência de ser julgado em condições injustas, e por conta disso mais uma vez encarcerado, vítima de uma decisão superior manifestamente ilegal, que priva-lo-ia do convívio noturno com filhos e netos.

Estas as razões pelas quais clamam os Impetrantes seja concedida a liminar.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, demonstrado que o Paciente está a sofrer constrangimento ilegal plasmado em decisão do Superior Tribunal de Justiça que ilegitimamente determina ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região que julgue seu recurso de apelação dentro de parâmetros previamente determinados, requerem os Impetrantes:

1. a concessão de liminar para imediatamente sustar o andamento da Apelação Criminal nº 2002.03.99.011952-5, pendente de julgamento pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, até decisão definitiva deste writ, e;

2. a final, seja concedida a ordem, para retirar do corpo do acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº39.061/SP, integrado pela decisão prolatada nos Embargos Declaratórios a ele opostos, as conclusões de que estaria justificada a imposição ao Paciente de pena-base fixada acima do mínimo legal e do regime semi-aberto para cumprimento de sua reprimenda.

Assim decidindo, estarão Vossas Excelências praticando mais um ato da costumeira e almejada JUSTIÇA!

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