Migalhas democráticas

Exmo. Des. J. Vidal Coelho - Presidente da Comissão de Sindicância 80.964/2007

Nenhum órgão do Estado - situe-se ele no Poder Judiciário, ou no Poder Executivo, ou no Poder Legislativo - é imune à força da Constituição e ao império das leis.

Leonardo Bechara Stancioli apresenta, com nojo, defesa prévia:

Preliminarmente - requerimento de certidão

1. Em 14 e 25 deste mês de setembro de 2007, houve requerimentos (cópias anexas) de certidão ao ilustre Presidente da Comissão de Sindicância, Exmo. Des. J. Vidal Coelho, ora, mais uma vez, renovados, para certificar:

a) existe autorização, autos do QO Inq 2424/RJ, Relator i. Ministro Cezar Peluso, para utilizar, de forma direta ou indireta, as ilícitas gravações das escutas telefônicas entre o ilustre Ministro Paulo Medina e Leonardo Bechara Stancioli, ou seja, se não houve autorização¸ estaria a sindicância permitindo entrada pela janela de material de acesso, constitucionalmente vedado, pela porta?, com a vênia pela paráfrase, origem Barbosa Moreira.

b) como não existe pena sem lei que, previamente, a estabeleça, e como não é competente quem quer, mas que possui regra legal a ampará-lo, de ser esclarecido em que norma legislativa disciplinar se apoiou a decisão do ilustre Presidente da Comissão de Sindicância, para, invocando a nobre função de Presidente desse e. Tribunal de Justiça, suspender a nomeação do defendente, e, assim, agredir a Constituição, preterindo-o em face das nomeações dos classificados em ordem inferior; a observar a Lei 14.277/2003, nada se encontrou sobre suspensão de nomeação de candidato aprovado, mas, ao contrário, o art. 32 determina não haja preterição; sem dúvida, o ato é de arrepiado contraste ou negativa de vigência da Lei 14.277/2003; Excelência, nem o art. 163, discrimen das faltas disciplinares de servidores, permitiria, se possível fosse incidência analógica, inc. IV, a anunciada ou televisada suspensão;

c) informar em que consiste a acusação, porque, como sabem os doutos, remessa de "cópia integral dos autos de SINDICÂNCIA", única expressão do ofício de Vossa Excelência, não significa causa de fato ou de direito para possibilitar o exercício do direito de defesa, nem para permitir ao defendente saber qual o tipo legislado da suposta infração;

d) por fim, que regra legislativa confere competência ao ilustre Presidente para formar e presidir sindicância, da qual deva o sindicado defender-se, pois, por ora, não é servidor público desse e. Tribunal e, infelizmente, por causa midiática, recebe abuso de poder a impedir-lhe a nomeação e posse como magistrado.

2. Interessante, Excelência, lembrar que sindicância ou procedimento disciplinar referido a servidor ou magistrado insere-se na competência do ilustre Corregedor-Geral de Justiça, arts. 14 e 16, Lei 14.277/2003, e item 1.2.1, Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Paraná, e que a Lei 14.277/2003, aplica-se, exclusivamente, aos magistrados e servidores, lato sensu, da Justiça paranaense. Com a devida vênia pelo descuido, a Lei 14.277 denomina-se Código de Organização e Divisão Judiciárias do Paraná.

3. Certamente, o ilustre sindicante, Presidente do honrado Tribunal de Justiça do Paraná, não há de abdicar do respeito à Constituição e à dignidade do ser humano, atendendo, inclusive, a norma do art. 240, da Lei 14.277/2003, transcrevendo-se significativas ponderações do ilustre Ministro Celso de Melo, com destaques desta defesa:

"Na realidade, impõe-se, a todos os Poderes da República, o respeito incondicional aos valores que informam a declaração de direitos e aos princípios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organização do Estado. Delineia-se, nesse contexto, a irrecusável importância jurídico-institucional do Poder Judiciário, investido do gravíssimo encargo de fazer prevalecer a autoridade da Constituição e de preservar a força e o império das leis, impedindo, desse modo, que se subvertam as concepções que dão significado democrático ao Estado de Direito, em ordem a tornar essencialmente controláveis, por parte de juízes e Tribunais, os atos estatais que importem em transgressão a direitos, garantias e liberdades fundamentais, assegurados pela Carta da República."

Questão de Ordem Inq 2424/RJ

4. Grande dissídio ocorre na doutrina brasileira, como expôs o i. Min. Cesar Peluso, QO 2424/RJ, quanto ao empréstimo da prova para fins não penais, no caso, disciplinares, matéria, sem dúvida, da mesma família penal, concluindo o Supremo Tribunal, com o respeitável entendimento contrário do i. Min. Marco Aurélio, lícito, desde que, nos precisos termos dos limites objetivos e subjetivos da interceptação, destaques desta petição:

"O de que se cuida é só da hipótese de recurso ético à fonte de prova legítima do mesmo ato histórico, suscetível de mais de uma qualificação jurídico-normativa de ilicitude, como acontece com fatos a um só tempo configurados de ilícito penal e administrativo (fatos elementares de várias fattispecie normativas), e imputável à mesma pessoa ou agente, em dano de interesse público e confronto com órgão estatal diverso do Ministério Público. (...)
Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica."

5. Seguiram-se manifestações e debates a respeito de qual material deveria ser encaminhado, retomando-se do i. Min. Cezar Peluso: "Não em todos: desde que se trate de procedimento não penal contra a mesma pessoa e em que haja interesse do mesmo Estado. Noutras palavras, atende-se àquele pressuposto de que se trate de apreciar e valorar a prova em relação às mesmas pessoas perante as quais foi produzida, só que noutro procedimento. Não sustento tese de caráter absoluto que serviria para qualquer processo de caráter não penal."

6. Inútil concluir, senhor Presidente, não se facultou a prova, exceto para procedimento disciplinar ao CNJ e ao STJ, contra as mesmas pessoas submetidas à invasão de privacidade, e nos limites objetivos da autorizada interceptação. Nem poderia ser diferente, a menos que se pretendesse imputar, nem por absurdo, porém por completa heresia, incapacidade jurídico-intelectual a um dos maiores juristas brasileiros, o i. Min. Cezar Peluso.

7. Retome-se a lição do i. Min. Cezar Peluso, na transferência ou empréstimo de prova, em resposta a indagação do i. Min. Min. Ricardo Lewandowski, e as seguintes manifestações:

I - i. Min. Cezar Peluso: "Sim, sob segredo de justiça. A autoridade que receba a prova tem de guardar o sigilo, aliás como todo o mundo: não é só a autoridade; todos têm de guardar o mesmo sigilo. (...) A doutrina chama, por isso, de transferência de sigilo. Na verdade, não se está de todo quebrando o sigilo, mas transferindo-o à responsabilidade funcional de outra autoridade, a qual deve guardá-lo com o mesmo zelo que toca às autoridades que lhe deram origem."

II - i. Min. Sepúlveda Pertence: "Hoje há um certo sabor irônico em falar de sigilo, com relação a este inquérito."

III - i. Min. Carlos Britto: "Mas o fato é que, legalmente, o inconfidente é apenável, é punível."

IV - i. Min. Cezar Peluso: "Infelizmente - e isto já é objeto de providências deste relator -, pode parecer realmente irônico que, em relação a certos fatos, tal sigilo não tenha sido observado por quem devia observá-lo. Espero que a autoridade policial apure essas responsabilidades."

V - i. Min. Gilmar Mendes: "Aqui há também um exemplo notório de abusos nesses sigilos que são violados ou obtidos e, em seguida, transmitidos à mídia, em geral. (...) E há um certo sentimento de impunidade, porque, dependendo da técnica utilizada, sabe-se, a priori, que não haverá como reprimir a eventual violação que - sabe-se - configura crime."

8. Um pequeno reparo ao i. Min. Gilmar Mendes, a quebra do sigilo, a utilização do material afanado, permite, sim, no campo penal e da responsabilidade civil, a respectiva repressão. Porque nem sempre para bom entendedor meia palavra basta, Senhor Presidente, utilização de material envenenado, o tal do fruit of a poisonous tree, contamina, envenena, apodrece, corrompe o material e a pessoa que o utilizem.

9. Como diria Camões, se mais terra houvera, lá chegara, levando-se ao pensamento, a crer nas instituições, como se crê na competência e no respeito merecidos e dedicados, com toda sinceridade, aos Tribunais do país, ao rigoroso e justo Tribunal de Justiça do Paraná, se mais defesa houvera, desnecessária se tornara.

10. Crer nas instituições, entretanto, não é, cega e ingenuamente, crer nas pessoas ou nas vozes da instituição, lembrando Paul'valéry, estende-se, embora com nojo, a defesa, pois a história é um romance do que foi tanto quanto do que não foi, porque os agentes políticos enquanto lhes sorri a sorte se comportam pelas regras do bem, mas se acautelem o poder se rege pelas forças do mal.

11. Não por outras razões, há o princípio da eventualidade, pelo que a presente sindicância merece maiores considerações.

Pela leitura da cópia integral = pela escandalosa mídia
Ilicitude constitucional por atalho

12. Sem tornar descessária a certidão, pode-se perceber a ilicitude constitucional da presente sindicância, fls. 39, o Of. 2299/R, datado de datado de 4 de maio de 2007, estampado Segredo de Justiça, com o indeferimento de pretensão de acesso de Vossa Excelência, fls. 37/38, aos elementos materiais surripiados pela mídia, na referência do ilustre Presidente, pela revista Veja, edição 25.04.2007, ou seja, tentativa de ultrapassagem da garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações telefônicas, inciso XII, art. 5º, CF, citando-se do i. Min. Cezar Peluso: "Lamento comunicar-lhe que indeferi o requerimento formulado por esse augusto Tribunal mediante o ofício nº 21/2007-GP/Sec (Petição CPIN/STF nº 63090/2007), subscrito por Vossa Excelência, dado o alcance restrito da decisão do Plenário desta Corte, na Questão de Ordem por mim suscitada no inquérito em referência."

13. Nos autos da sindicância, ainda, fls. 65, O Estado do Paraná, 18.7.2007, com fala do senhor Deputado Dr. Rosinha, "O conteúdo das fitas mostra que houve fraude no concurso."; fls. 123, trecho do relatório de Vossa Excelência, em que noticia reportagem da Gazeta do Povo, 18.7.2007, afirmando ter tido "acesso às interceptações telefônicas" (...), vindo, a seguir, o que seria transcrição de diálogo entre o defendente e o i. Min. Paulo Medina; fls. 124, O Estado do Paraná, 18.7.2007, com algo semelhante.

14. Como o Inquérito 2424 se encontra, e o sabia o Excelentíssimo Presidente, pelo saber jurídico, pela publicação do acórdão da QO 2424 e, posteriormente, pela informação escrita encaminhada pelo i. Min. Cezar Peluso, sob segredo de justiça, a presente sindicância trafega, trêfega, por atalho, valendo-se de reportagens ou notícias da imprensa, com violação do segredo de justiça, o que, afirmou o i. Min. Cezar Peluso, "já é objeto de providências deste relator (...) Espero que a autoridade policial apure essas responsabilidades." Espera-o, também, o defendente, enquanto bandoleiros estampam.

15. Não cuida a presente sindicância de qualquer elemento lícito, mas de elementos originados da famosa árvore podre, a invasão do segredo de justiça, inclusive para divulgar supostas conversas telefônicas, sem saber se verdadeiras, se divulgadas na íntegra e, principalmente, por indébita apropriação negativa do conteúdo, exegese literal e, sem dúvida, amontada. A violação não permite, sequer, os frutos podres, advindos, como afirmou o i. Min. Gilmar Mendes, de configurada origem criminosa.

16. Agrava a transgressão e a marginalidade dos elementos podres o saber, jurídica e constitucionalmente, da inexistência de qualquer autorização para a quebra do sigilo das comunicações telefônicas do defendente, não referido, em nenhum momento, na denominada operação furacão. Menosprezo das garantias constitucionais, inc. XII, ora bastante conhecido, inc. LVI, infecta a prova obtida por meios ilícitos, inc. LVII, consideração do ser humano inocente, inc. LIII, garantia de julgamento pelo Poder Judiciário, e não pela aborrecente mídia, incs. LV e LIV, também muito conhecidos. Todos, Excelência, inscritos como direitos e garantias fundamentais, ou seja, no caso, o surrealisticamente tripudiado art. 5º da Constituição.

17. Seria desnecessário, Excelência, senhor Presidente, lembrar da recriminação penal da ilicitude penal, do afano, e da utilização, direta ou indireta, a metáfora da infenestração, art. 10 da Lei 9.296, de 24 de julho de 1996:

"Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa."

18. Leonardo Bechara Stancioli não era e não é alvo das investigações, apelidadas de furacão, e que, talvez e sem trocadilho, fizeram emergir e descabelar dândis, não houve autorização para invasão de sua intimidade, os diálogos com o ilustre Ministro Medina não se compreendem nos limites objetivos da investigação, tanto que não compõem o âmbito da denúncia apresentada, pelo ilustre Procurador-Geral da República Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, e, assim, também não são objeto de procedimento disciplinar junto ao Conselho Nacional de Justiça.

19. Um átimo, excelentíssimos Desembargadores do e. Tribunal de Justiça do Paraná, para evitar equívocos, Leonardo Bechara Stancioli, apesar de amigo e genro do ilustre Ministro Medina, não está quebrando qualquer sigilo. As afirmações são óbvias. Se estivesse incluído na denúncia ao Supremo Tribunal Federal ou no procedimento disciplinar perante o Conselo Nacional de Justiça, certamente constaria do rol daqueles chamados à defesa, e as comunicações telefônicas teriam sido encaminhadas a Vossas Excelência. Relembre-se o par. único, art. 2º, Lei 9.296, "descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados".

20. Leonardo Bechara Stancioli não consta como investigado e nem o âmbito da investigação se refere ao concurso da magistratura do Estado do Paraná ou a comportamento não ético de pessoas, como a depoente Raquel Motta, fls. 92/93, com reforço escrito, fls. 94/101, mas com manifestos lapsos de memória, v.g., fls. 97, "Os detalhes da ligação não me são mais claros, até porque fui pega de surpresa com a nova ligação do Ministro. Foi uma situação muito embaraçosa."

21. De perguntar, a leitura dos publicados diálogos não ajudaria a relapsa memória? Trazer cópia das contas telefônicas, da depoente Raquel Motta e de seu marido (casa e escritório), não auxiliaria a esvanescente memória? Ouvir os estampados diálogos mostrariam voz embargada ou constrangida? Pena, pena, a invasão da privacidade, sequer onde não se encontra, meras contas telefônicas, sem diálogos, da depoente Raquel Motta, não está disponível... Requerer-se-á. Venham aos autos a boa-fé, não se ocultem os telefonemas da depoente Raquel Motta ou de seu marido adv. Paulo Mota (casa, celular e escritório).

22. Não sendo investigado o defendente e nem havendo pertinência com o objeto da investigação policial, evidente a ilicitude da exploração dos diálogos, e, apenas em trechos adrede, não permitido à presente sindicância referi-los e nem fazê-los o centro, nem mesmo imparcial, da acusação ou da suposta prova, não permitidos os depoimentos deles originados, a menos que, em nome dos fins, sem dúvida, espúrios, pretendesse - o que, por suposição alguma, se pode sequer imaginar - essa ilustre Corte paranaense, utilizar-se dos meios podres.

STF - nulidade de ação por contaminação de quebra de sigilo

23. Há nulidade da presente sindicância, não apenas pelas considerações do pudor devido à Constituição, mas, até simpliciter, pelo inderimento da infenestração, ofício do i. Min. Celso de Melo, colacionando-se o HC 81.154, i. Min. Maurício Corrêa, decreto de nulidade de ação e julgamento penal com base em interceptação telefônica, sem autorização normativa, ou seja, antes da edição da Lei 9.296/96, o que, pela mesma razão, conduz à atual nulidade:

"Interceptação telefônica. Prova ilícita. Autorização judicial deferida anteriormente à Lei nº 9.296/96, que regulamentou o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Nulidade da ação penal, por fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes." (HC 81.154, Rel. Min., DJ 19/12/01)

24. Confiram-se, ainda, HC 72.588, HC 74.116 e HC 74.586, DJ 27/04/01, i. Min. Mauricio Corrêa:

"As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não *podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente."

Fruits of the poisonous tree - derivação

25. Logo, a descabida utilização na sindicância de estampa de supostos diálogos, afanados do Inq 2424, constituem elementos ilícitos e, assim, os depoimentos e a sindicância, emergente, como relata Sua Excelência, senhor Presidente de publicação da revista Veja, com o furo, não da notícia, da dignidade, porque em Estado de Direito algum se permite, sob o pretexto da informação à sociedade, conspurcar garantias constitucionais. Confira-se do relatório, destaques desta peça:

"2. A reativação da Sindicância [assim como a ativação]deveu-se à comunicação do Desembargador Jonny de Jesus Campos Marques do superveniente enfoque dado pela imprensa sobre possíveis irregularidades na aprovação de Leonardo Bechara Stancioli, a partir da divulgação pela emissora Rede Paranaense de Comunicação, no Programa Paraná TV - 2ª Edição, de uma matéria relativa às interceptações telefônicas envolvendo conversas entre o mencionado candidato, o Ministro Paulo Medina e uma ex-assessora deste, a Doutora Raquel Dias da Silveira Motta; nessas conversas houve menção aos nomes do Desembargador Jonny de Jesus Campos Marques e do magistrado aposentado e advogado Doutor Francisco de Paula Xavier Neto."

26. Haverá escutas outras (em anexo, sim, no STF!)? Magistrados e servidores de outros tribunais, testemunhas, cautela, o poder se rege pelas forças do mal, mas a verdade, esta, não, não necessita de gatos. Do HC 72.588, HC 74.116, HC 74.586, HC 81.154-0/SP, i. Min. Maurício Corrêa:

"Já pelo magistério de Frederico Marques se anotava que 'inadmissível é, na Justiça Penal, a adoção do princípio de que os fins justificam os meios, para assim legitimar-se a procura da verdade através de qualquer fonte probatória'. (In Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, págs. 293/4).

Não é diferente a lição de Ada Pelegrini Grinover de que 'a inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consiste na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiros'. Que 'é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente público ou particular, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida com infringência aos princípios constitucionais que garantem os direitos da personalidade'. 'Toda vez que uma prova for colhida em desrespeito aos princípios constitucionais, expressos ou implícitos, ao que concerne à tutela do direito à intimidade e de seus desdobramentos, a referida prova não poderá ser admitida no processo, por subsumir-se no conceito de inconstitucionalidade'. (Das Liberdades Públicas e Processo Penal - As Interceptações Telefônicas, 2ª ed., págs. 151 e 166)."

27. Excluída a suposta e ilícita prova, como as subsequentes, nada resta, nem a retórica, HC 69.912/RS, i. Min. Sepúlveda Pertence: "A admissão da prova ilícita só não induz nulidade, quando irrelevante por seu objeto ou, então, quando se pudesse afirmar seguramente que outras provas, colhidas independentemente da existência daquela proibida, bastariam à condenação. Não é, entretanto, o que se passa o caso. A leitura da sentença convence, por si só, de que a degravação das interceptações telefônicas, com a juntada da qual se inicia o inquérito, foi seguramente a prova decisiva, imprescindível".

28. Assim, HC 75.007/SP, i. Min. Marco Aurélio: "Decorrendo as demais provas do que levantado via prova ilícita, tem-se a contaminação daquelas, motivo pelo qual não subsistem. Precedente: Habeas corpus 69.912/RJ, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence perante o Pleno".

29. Emprestando as lições de Frederico Marques e Ada Grinover: Inadmissível adotar o princípio de que os fins justificam os meios, para assim legitimar-se a suposta procura da verdade por meio de violação da Constituição, com desrespeito aos direitos do ser humano, criando prova podre, de indiscutível nulidade.

30. A sindicância significa, nada mais nada menos, do que abuso de poder, contrariando a decisão do Supremo Tribunal Federal, negativa de oferta das gravações, porque impertinente, violação da Lei 9.296/96, separado o art. 9º, ordem expressa de destruição de "gravação que não interessar à prova", e art. 10, "constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei."

31. O art. 9º, conjugado com o art. 10 e com o par. único do art. 2º, disciplina o chamado encontro fortuito, ou seja, a ordem judicial delimita o âmbito da quebra do sigilo, par. único, art. 2º, o art. 9º, ordena destruição do que não interessar à prova, circunscrita pela ordem judicial, e o art. 10 cria o tipo penal de quebrar sigilo com objetivos não autorizados em lei. Diz-se, assim, encontro fortuito a descoberta de fatos outros não objeto da ordem judicial autorizadora da investigação com quebra de sigilo.

32. Em falando de suposta prova viciada e elementos derivados, impossível não colacionar o primoroso RO HC 90.376-2/RJ, DJ 18.05.07, culto Min. Celso de Mello, destaques do original:

"Impõe-se relembrar, bem por isso, Senhores Ministros, até mesmo como fator de expressiva conquista (e preservação) dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. A Constituição da República tornou inadmissíveis, no processo, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude. (...)

A cláusula constitucional do "due process of law" - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu (contra quem jamais se presume provada qualquer alusão penal) tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.

A absoluta nulidade da prova ilícita qualifica-se como causa de radical invalidação de sua eficácia jurídica, destituindo-a de qualquer aptidão para revelar, legitimamente, os fatos e eventos cuja realidade material ela pretendia evidenciar. Trata-se, presente tal contexto, de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo (notadamente em juízo penal) e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário.

A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. A prova ilícita, qualificando-se como providência instrutória repelida pelo ordenamento constitucional, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica como esta Suprema Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 163/682 - RTJ 163/709 - HC 82.788/RJ, Rel. Min. Celso de Mello - RE 251.445/GO, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.). (...)

No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. 5º, LVI, da Carta Política, tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), ainda que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508). (...)

Por isso mesmo, Senhores Ministros, assume inegável relevo, na repulsa à 'crescente predisposição para flexibilização dos comandos constitucionais aplicáveis na matéria", a advertência de Luís Roberto Barroso, que, em texto escrito com a colaboração de Ana Paula de Barcellos ("A Viagem Redonda: Habeas Data, Direitos Constitucionais e as Provas Ilícitas" "in" RDA 213/149-163), rejeita, com absoluta correção, qualquer tipo de prova obtida por meio ilícito, demonstrando, ainda, o gravíssimo risco de se admitir essa espécie de evidência com apoio no princípio da proporcionalidade:

'O entendimento flexibilizador dos dispositivos constitucionais citados, além de violar a dicção claríssima da Carta Constitucional, é de todo inconveniente em se considerando a realidade político-institucional do País. (...)

Isso significa, considerada a liquidez dos fatos expostos pelo ilustre magistrado de primeira instância, que a prova pena ulteriormente colhida apresentava-se impregnada, ela também, de ilicitude, embora se cuidasse de ilicitude por derivação, eis que o Poder Público somente conseguiu produzi-la em decorrência causal dos elementos resultantes da diligência policial tisnada pelo vício da ilicitude originária. (...)

É indisputável, portanto, examinada a questão sob tal perspectiva, que a prova ilícita, no caso, por constituir prova juridicamente inidônea, contaminou todos os demais elementos de informação que dela resultaram, e que foram - tal como o reconheceu o ilustre magistrado de primeiro grau - coligidos em momento ulterior, de maneira aparentemente válida, pelos órgãos da persecução penal.

A ilicitude originária da prova, nesse particular contexto, transmitiu-se, por repercussão, a outros dados probatórios que nela se apoiaram, ou que dela derivaram, ou que nela encontraram o seu fundamento causal.

Ada Pellegrini Grinover ('A Eficácia dos Atos Processuais à luz da Constituição Federal', vol. 37/46-47, 1992, 'in' RPGESP), ao versar o tema das limitações que, fundadas em regra de exclusão, incidem sobre o direito à prova, analisa a questão da ilicitude - mesmo da ilicitude por derivação - dos elementos instrutórios produzidos em sede processual, em lição da qual destaco:

(...) 'Imagine-se uma confissão extorquida sob tortura, na qual o acusado ou indiciado indica o nome do comparsa ou da testemunha que, ouvidos sem nenhuma coação, venham a corroborar aquele depoimento.

Imaginem uma interceptação telefônica clandestina, portanto ilícita, pela qual se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos. Essas provas são 'ilícitas por derivação', porque, em si mesmas lícitas, são oriundas e obtidas por intermédio da ilícita. A jurisprudência norte-americana utilizou a imagem dos frutos da árvore envenenada, que comunica o seu veneno a todos os frutos. (...)'. (grifei)

Incensurável a análise que, deste tema, fez o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, em voto proferido, como Relator, no julgamento do HC 69.912/RS (RTJ 155/508, 515):

'Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatória do 'fruit of the poisonous tree' é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.

De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria 'degravação' das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que, sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas.

Na espécie, é inegável que só as informações extraídas da escuta telefônica indevidamente autorizada é que viabilizaram o flagrante e a apreensão da droga, elementos também decisivos, de sua vez, na construção lógica da imputação formulada na denúncia, assim como na fundamentação nas decisões condenatórias.

Dada essa patente relação genética entre os resultados da interceptação telefônica e as provas subseqüentemente colhidas, não é possível apegar-se a essas últimas - frutos da operação ilícita inicial - sem, de fato, emprestar relevância probatória à escuta vedada.' (grifei) (...)

Inteiramente aplicável, desse modo, ao caso ora em exame, a doutrina da ilicitude por derivação, que repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, por efeito de repercussão causal, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite contaminando-os de modo irremissível.

Em suma: a Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum".

Cabe referir, finalmente, ante sua extrema pertinência ao tema versado na presente causa, a decisão que esta colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal federal proferiu nos autos do HC 82.788/RJ, Rel. Min. Celso de Mello:

'(...). Ilicitude da prova - Inadmissibilidade de sua produção em juízo (ou perante qualquer instância de poder) - Inidoneidade jurídica da prova resultante de transgressão estatal ao regime constitucional dos direitos e garantias individuais. (...)

- A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do 'male captum, bene retentum'. Doutrina. Precedentes. (...).'

33. O que se passa, Excelência, no presente caso, senão, a extremamente bem posta objeção do i. Min. Pertence, vedada nestes autos a utilização das degravações, regressaram por cópias de transgressoras publicações. Assim, ensina o Min. Pertence, "admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que, sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas."

34. Viola a presente sindicância, "a dicção claríssima da Carta Constitucional", como destacou, com esmero, Luiz Roberto Barroso, o que "é de todo inconveniente em se considerando a realidade político-institucional do País." Isso significa, Excelência, como pontificou o i. Min. Celso de Melo: "que a prova pena ulteriormente colhida", ou seja, o suposto depoimento de Raquel Motta, "apresentava-se impregnada, ela também, de ilicitude, embora se cuidasse de ilicitude por derivação, eis que o Poder Público [a presente sindicância] somente conseguiu produzi-la em decorrência causal dos elementos resultantes da diligência policial tisnada pelo vício da ilicitude originária."

Nenhuma eficácia probatória em prova unilateral

35. Na pretensão de enquadramento ou fundamento do direito punitivo, mais uma vez revela o senhor Presidente a vontade de utilizar a prova contaminada, na origem e na descendência, na comunhão, certo, ainda, pretender auxílio da analogia e, no referente à prova desviada ou derivada, considera a deposição unilateral, oral e escrita, aceitando, inclusive a carente memória, fls. 125:

"Com efeito, os trabalhos realizados na Sindicância denotam a concordância de Leonardo Bechara Stancioli em ser favorecido indevidamente no citado concurso público, em razão de contactos feitos por seu sogro, o Ministro Paulo Medina. Vale salientar que o próprio Leonardo Bechara Stancioli externou atos com tal propósito, conversando ao telefone com a Doutora Raquel Dias da Silveira Motta.

O teor das conversas mantidas entre o Ministro Paulo Medina e Leonardo Bechara Stancioli, conforme retratado em uma das reportagens jornalísticas antes mencionadas, revela a conduta desabonadora deste, não se mostrando compatível com a dignidade, a honra e o decoro inerentes ao exercício da magistratura.

Como o magistrado tem o dever de 'manter conduta irrepreensível na vida pública e particular' (inciso VIII do artigo 35 da LOMAN), o Regulamento do Concurso estatui que 'Serão excluídos, por decisão do Órgão Especial, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, mesmo depois de realizadas as provas e homologados os seus resultados, aqueles concorrentes que, comprovadamente, não preencham as condições objetivas ou as qualidades morais exigidas para o ingresso na carreira' (item 3 do artigo 18).Ora, pela própria natureza da atividade jurisdicional, além da aprovação nas provas do concurso, exige-se do candidato conduta social sem mácula e idoneidade moral ilibada."

36. Excelência, a sindicância, isto é, o relatório e a acusação de Vossa Excelência não podem falar de idoneidade, moral ou jurídica, porque não apresenta Vossa Excelência prova alguma, senão reiterados abusos de poder, ou seja, suspensão da nomeação, anátema por presunção, ofende o princípio da inocência, vale-se de elementos podres, e, sem dúvida, irritou o devido processo legal, que não significa, ilibado Julgador, permitir as linhas da defesa, mas o direito à ampla produção de prova, ao contraditório, ou, para ser mais didático, a crer em falácias, permita a presença de um advogado nas inquirições e coiba-as via papel desmemoriado.

37. Excelência, o referir-se, nas conclusões acusatórias, unicamente à Dra. Raquel Motta, com a expressão "última pessoa ouvida nesta Sindicância", demonstra, pelo menos por ato falho, ou pendor ou tendência, porque ouvidos como testemunhas apenas a última (= segunda) e o ex-Desembargador, i. advogado Francisco de Paula Xavier Neto, lembrando que ouvido, seguramente não foi, o i. Des. Jonny de Jesus Campos Marques, pois prestou esclarecimentos escritos, mas perceba-se o que disseram e consideração alguma houve por parte do relatório e acusação de Vossa Excelência:

I - fls. 68, i. Des. Jonny de Jesus Campos Marques, relatando diálogo telefônico: "Uma coisa, no entanto, é certa, ele [Ministro Paulo Medina] não chegou a fazer qualquer pedido, assim como não conversei com pessoa alguma a respeito do aludido candidato e tampouco promovi qualquer ação que pudesse ser entendida como de 'apoio'."

II - fls. 86, 87, 88, 89, 90, i. Adv. Francisco de Paula Xavier Neto:

"Foi no curso desse momento, enquanto inclusive se aguardava o encaminhamento do Ministro à Clínica Constantini, que ele revelou a mim que um genro seu tinha sido aprovado nas provas escritas para o ingresso na magistratura do Estado do Paraná e que aguardava apenas as entrevistas orais e exame psicológico. Então o Ministro Medina demonstrou uma certa preocupação que eu tomei mais como um receio de seu genro poder ser prejudicado, por se tratar de pessoa de fora e desconhecida. Revelou-me então, ele Ministro, os nomes dos membros da banca examinadora e indagou-me como eles eram e eu disse o que pensava e penso sobre os que conhecia a partir do Senhor Presidente, Desembargador Tadeu, e outros Desembargadores, como Jonny, Edson Vidal e o Lauro Laertes, assegurando que eram homens de fibra e que de forma alguma prejudicariam seu genro. (...)

O Ministro mostrou satisfação com o que ouviu, perguntou se eu atestaria a correção do genro dele que disse ser muito competente, e eu então tranqüilizei-o falando que se necessário atestaria a correção de seu genro, perante os examinadores. Nessa ocasião, o Ministro Paulo Medina não me pediu qualquer interferência perante examinadores no sentido de aprovação de seu genro por qualquer forma menos nobre ou ilícita, aliás, conhecendo o Ministro Paulo Medina nestes vinte anos e apesar do que a imprensa divulgou recentemente na chamada Operação Furação, não considero possível ele pedir a alguém para praticar algo indevido ou ilegal. Se o tivesse feito - e não o fez - eu não teria atendido tal pleito pois o meu passado que não mudou até o presente momento, fala por meus atos, jamais pedi ao integrante de qualquer banca examinadora que beneficiasse a qualquer candidato. (...)

Quero registrar ter recebido no final da semana passada um pedido de Erica no sentido de que eu a recebesse em Curitiba, eu a recebi quinta ou sexta feira passada, e aí conheci o seu marido. Erica inclusive apresentou-me pedido de desculpas por eventuais transtornos que notícias da imprensa me causassem e eu reiterei a ela e a seu marido que nada fizera de indevido que não mantivera qualquer contato com os membros da banca, a não ser a intervenção para que o Ministro falasse com o Desembargador Jonny. (...)

Se houver qualquer dúvida à respeito, os membros da banca em sua integralidade podem ser ouvidos e com certeza, íntegros como são, confirmarão que com eles não mantive contato, muito menos no sentido de pedir ou intervir pela aprovação do candidato."

38. A considerar como prova somente se prestaria o depoimento do último a ser referido, i. Adv. Francisco de Paula Xavier Neto, por causa de elementos não derivados das desilibadas afanações ou não serem, exclusivamente, prova derivada. A omitir-se a derivação, aqui entendida como a base causal da sindicância, também prova a manifestação escrita do i. i. Des. Jonny de Jesus Campos Marques, os dois nada imputando ao i. Min. Paulo Medina ou ao ora defendente.

39. O elemento de prova, deposição oral e escrita de Raquel Mottam além do pecado original e derivado, constitui prova nenhuma, produto de make up unilateral, art. 368, e par. único, art. 372, CPC, art. 219, e par. único, CC, 2.002. Em não provando fato algum, evidente a imprestabilidade como fundamento das conclusões da sindicância, construída sobre elementos de desvalia jurídica.

40. Sobre a imprestabilidade de declaração unilateral, oral ou escrita, REspE 69.391/RJ, REsp 174.353/RJ, i. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, RO 744/SP, RO 780, i. Min. Fernando Neves, não suficientes, mas de rigorosa imprestabilidade, para conduzir a sindicância à deliberação da mais alta Corte desse e. Tribunal de Justiça, sem, antes, permitir a produção de prova e a contradição do depoimento negativo da Dra. Raquel Motta, por natural causa da =>

=> Plenitude da garantia da ampla defesa

41. Nas palavras, sempre assaz fundamentadas do Min. Celso de Mello, MC MS 26.358-0/DF:

"Com efeito, não se pode desconhecer que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão ou entidade, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois - cabe enfatizar - o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem conseqüências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal. (observação desta petição, em apoio aos seus fundamentos, o culto Min. Celso de Mello anotou o pensamento de quase toda a doutrina nacional)

A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter disciplinar (RDA 97/110 - RDA 114/142 - RDA 118/99 - RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, "in" Informativo/STF nº 253/2002 - RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 199.800/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): (...)

Isso significa, pois, que assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do 'due process of law' (independentemente, portanto, de haver, ou não, previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado), a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inclusive o direito à prova), consoante prescreve a Constituição da República, em seu art. 5º, incisos LIV e LV.

Vale referir, neste ponto, importante decisão emanada do Plenário do Supremo Tribunal Federal que bem exprime essa concepção da garantia constitucional do 'due process of law':

'(...) 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. (...) 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV)." (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - grifei)(...)

Vê-se, daí, que o direito à prova qualifica-se como prerrogativa jurídica intimamente vinculada ao direito do interessado à observância, pelo Poder Público, da fórmula inerente ao 'due process of law', consoante adverte expressivo magistério doutrinário. (nova observação desta petição, em apoio aos seus fundamentos, o culto Min. Celso de Mello anotou o pensamento de quase toda a doutrina nacional)

Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na presente sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, a suspensão cautelar do processo de Tomada de Contas Especial instaurado contra a ora impetrante (TC nº 018.016/2005-1), ressalvada, no entanto, à ilustre autoridade ora apontada como coatora, a possibilidade de autorizar a pretendida produção de prova pericial, caso assim o entenda conveniente.

42. Tenha-se o AgRg no RE 426.147-2, Min. Gilmar Mendes:

"Assinale-se, por outro lado, que há muito vem a doutrina constitucional em fatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar- como bem anota Pontes de Miranda - é uma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de 1967/69, tomo V, p. 234).

Observe-se que não se cuida aqui, sequer, de uma inovação doutrinária ou jurisprudencial. Já o clássico João Barbalho, nos seus Comentários à Constituição de 1891, asseverava, com precisão:

'Com a plena defesa são incompatíveis, e, portanto, inteiramente, inadmissíveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-se dado a produção das testemunhas de acusação sem ao acusado se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denúncia, o juramento do réu, o interrogatório dele sob coação de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas." (Constituição Federal Brasileira - Comentários, Rio de Janeiro, 1902, p. 323).

Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado "Anspruch auf rechtliches Gehor" (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito e de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (...)"

43. A concedida defesa prévia, isto é, a devida concessão de defesa prévia, fez-se, na verdade, por deslocamento, defesa pós-sindicância, com subtração exemplar do contraditório, e, repita-se, somatório de ofensas à Constituição e à dignidade de seres humanos, não se aceitando, em hipótese alguma, possa ser multiplicada a violência por precoce encaminhamento à Corte Superior sem a produção de provas pelo defendente.

Atividade censória de quaisquer Tribunais

44 Recorre-se ao entendimento, jurídico, da atividade censória de quaisquer tribunais, jurisdicionais ou administrativos, por efeito de outra pretensão da sindicância, Excelência, a busca de ilícita analogia, conforme item 32 desta pós-defesa, "Como o magistrado tem o dever de 'manter conduta irrepreensível na vida pública e particular' (inciso VIII do artigo 35 da LOMAN) ...".

45 A examinar a vida do não mais candidato, senão aprovado, com os direitos policialiscamente suspensos, lembra-se que a atividade punitiva, mesmo de Tribunais, não se exerce sem a natural obediência aos comandos e princípios constitucionais, garantia da ampla defesa, devido processo legal, presunção de inocência, autoridade da coisa julgada.

46. E exercício, exclusivo, "contra membros ou órgãos do Poder Judiciário", v.g., inc. III, § 4º, art. 103-B, competência disciplinar do e. Conselho Nacional de Justiça, a quem a Constituição, também, não autorizou a decidir por monólogo, rectius, de última depoente, porém, "assegurada ampla defesa."

47. Ensina, pois, o Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 73. Recebida a reclamação, o Ministro-Corregedor instaurará a sindicância para apuração das irregularidades denunciadas.

Art. 74. O procedimento da reclamação contra magistrado obedecerá, no que couber, o disposto no Estatuto da Magistratura.

Art. 76. O Ministro-Corregedor ou o sindicante por ele regularmente designado determinará a oitiva do investigado, que terá o prazo de quinze dias para apresentar, querendo, as alegações que entender pertinentes à defesa de seus direitos, oferecendo, desde logo, as primeiras provas pelas quais possa demonstrar, se for o caso, improcedência da imputação."

48. Duas simples conclusões, Excelência, "esqueceram de mim", isto é dele, defendente, não o ouviram; e dele, Excelência, do Corregedor-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Paraná, pois, Excelência, de uso vulgarizado, não é competente quem quer, mas quem a lei designa, incorreta a afirmação, fls. 126,

"Tendo em vista que o candidato aprovado no concurso é nomeado Juiz Substituto pelo Presidente do Tribunal de Justiça, incumbe a este a competência para realizar sindicância sobre a conduta do candidato ainda não nomeado."

49. Por outra vereda, novamente pouco acertada a invocação da analogia procedimental, fls. 127, a menos que o senhor Presidente se tivesse lembrado de observar a Resolução 30, de 7 de março de 2007, anterior, assim, 5 meses e 14 dias à invocação analógica, fls. 128, em 21 de agosto de 2007. Anexa-se a Resolução 30, citando-se:

I - dos fundamentos:

"Considerando que as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar dos magistrados são muito diversificadas, não obstante tenham de observar as disposições constitucionais e da Lei Orgânica da Magistratura em vigor; (...)
Considerando que as leis de organização judiciária dos Estados, os regimentos dos tribunais e resoluções em vigor sobre a matéria são discrepantes, achando-se muitas normas antes referidas superadas por outras de superior hierarquia."

II - das normas:

Art. 7º O processo [disciplinar] terá início por determinação do Tribunal Pleno ou do seu Órgão Especial por proposta do Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou do Presidente do Tribunal, nos demais casos.
§ 1º Antes da instauração do processo, ao magistrado será concedido um prazo de quinze dias para a defesa prévia, contado da data da entrega da cópia do teor da acusação e das provas existentes, que lhe remeterá o Presidente do Tribunal, mediante ofício, nas quarenta e oito horas imediatamente seguintes à apresentação da acusação. (...)
Art. 8º O Tribunal Pleno ou o Órgão Especial decidirá, na oportunidade em que determinar a instauração do processo, sobre o afastamento ou não do magistrado de suas funções, assegurados os subsídios integrais até a decisão final. (...)Art. 19. O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou o Presidente do Tribunal, nos demais casos, que tiver ciência de irregularidade é obrigado a promover a apuração imediata dos fatos.
§ 1º As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.
§ 2º Apurados os fatos, o magistrado será notificado para, no prazo de cinco dias, prestar informações. (...)
Art. 22. A instauração de processo administrativo, bem como as penalidades definitivamente impostas e as alterações decorrentes de julgados do Conselho Nacional de Justiça serão lançadas no prontuário do magistrado a ser mantido pelas Corregedorias."

50. A impor a descabida analogia, Excelência, de observar as normas do Conselho Nacional de Justiça, sistematização das normas e princípios da Constituição de 1988 e da LOMAN, ou seja, seja dispensado ao defendente os mesmos direitos conferidos aos magistrados em vitaliciamento, principalmente como pontifica a ilustre Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, Ministra Ellen Gracie, MS 24.268-0/MG: "Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito dos fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica".

Defesa prévia - Superior Tribunal de Justiça

51. Do RMS 19.618, DJ 12.09.05, i. Min Paulo Medina, e se nos permite Sua Excelência, ilustre Des. J. Vidal Coelho, i. Min. Paulo Medina, a quem, não somente o defendente, Leonardo Bechara Stancioli, mas quem o representa, adv. José Rubens Costa, manifesta profunda admiração e respeito:

"Na espécie em tela, não há como se preservar os atos anteriores à sessão de julgamento, eis que todo o processo administrativo encontra-se viciado, porquanto tenha se iniciado com a oitiva da adolescente e de sua genitora, sem a defesa prévia do magistrado.(...)

Nessa senda, é a jurisprudência desta Corte: (...)

'V - A Constituição da República (art. 5º, LIV e LV) consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa. (...) (RMS 15168/BA, 5ª Turma- STJ, Rel. Min. Gilson Dipp, J. 07.10.2003, DJ 28.10.2003, p. 303; RMS 13358/PB, 5ª Turma - STJ, Rel. Min. Gilson Dipp, J. 15.05.2003, DJ 02.06.2003, p. 306)."

52. Cita-se, RMS 19.618, DJ 12.09.05, o voto do Min. Hélio Quaglia Barbosa:

"Ademais disso, porém, nem há como preservar, in casu, a utilidade dos atos precedentes ao julgamento, dentre ordinatórios e instrucionais, na medida em que, como bem detectou o voto do e. Relator, malferidas as regras procedimentais consignadas no art. 27 e seus parágrafos, da LOMAN, máxime a espelhada no § 1º, demandante da outorga de oportunidade para defesa prévia, a condicionar, em qualquer hipótese, a instauração do processo administrativo.

Esse o caminho por que se orienta, repisadamente, a jurisprudência da Corte (RMS 15.168-BA, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 07.10.2003, DJ 28.10.2003; RMS 13.358-PB, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 15.5.2003, DJ 02.6.2003; RMS 9.501-PB, Quinta Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 18.6.98, DJ 10.8.98).

Percurso que a doutrina indica e ilumina, acrescendo-se, exemplificativamente, ao magistério de ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO ('Processo Administrativo Disciplinar, ed. Max Limonad, S. Paulo, 2003, p. 304), bem lembrado no voto do e. Ministro Paulo Medina, o de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO (...): "[...] é em sede do processo administrativo que o administrador deverá colher e deixar consignados os elementos que fundamentarão a decisão discricionária. O princípio da legalidade, aplicado ao processo administrativo, tem dupla incidência, portanto: a) obriga, o que é óbvio, que sejam respeitadas as normas regentes do processo e aplicáveis ao ato que se busca praticar; b) impõe que o administrador só utilize do processo para a prática de atos que se justifiquem à luz da lei' (g. n.).

E, mais adiante, concernindo à ampla defesa e ao contraditório:

'Como dito, trata-se tal princípio de decorrência direta de preceito constitucional (artigo 5º, LV). Não se faz necessária maior digressão sobre sua formulação.

Deste princípio decorrem várias conseqüências para o processo administrativo, a saber: a) o dever de informar o administrado daquilo que se lhe imputa ou das conseqüências que podem advir do processo; b) o respeito aos prazos e fases do procedimento; c) o direito a ter vista dos autos; d) o direito à defesa técnica, inclusive com apoio de advogado' (idem).

'Ao propósito, o formalismo, ainda que moderado, não se há de desprezar, mesmo que a pretexto de homenagear o princípio da eficiência, na atividade administrativa; afinal, não pode ser olvidada a advertência de AGUSTÍN GORDILLO, dando conta de que, via de regra, 'o informalismo é a porta de entrada para a arbitrariedade' (Tratado de Derecho Administrativo, ed. Macchi, Buenos Aires, 2ª edição, tomo 2, ps. 2230 e seguintes)."

53. Retomando do renomado autor paranaense, Romeu Felipe Bacellar Filho, deve-se profundo respeito às normas legais [e constitucionais], livrar-se do informalismo, vão de acesso da arbitrariedade e apenas perseguir o fim visado pela norma, no caso, o defendente não é ainda magistrado paranaense, razão da absoluta inconsistência da sindicância, ou pretende-se anotar o resultado em sua ficha não funcional. Espera-se, no mínimo, lembrando Bacellar, o respeito à ampla produção probatória, inclusive com o depoimento do ilustre jurista, apresentado ao defendente pelo i. adv. Paulo Motta, esposo da intimidada adv. Raquel Motta.

Processo, procedimento ou sindicância - ampla defesa prévia

54. Ainda por força da sindicância analógica com a situação do magistrado em vitaliciamento, RMS 13.967/PE, i. Min. Hamilton Carvalhido:

"1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, na letra do enunciado 21 de sua Súmula, estabeleceu que o 'funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade', entre as quais, como é da doutrina e da jurisprudência de nossos Tribunais e deste Superior Tribunal de Justiça, estão o direito ao contraditório e à ampla defesa, na exata medida em que, embora não seja penalidade a exoneração do servidor público de desempenho ineficaz ou que não satisfaça as exigências legais, objetivas e subjetivas, da função pública, constitui induvidosa perda material e, até, moral, precisamente porque se lhe nega almejado exercício de função pública.
2. É do Estado o poder-dever de apurar e demonstrar a inaptidão para a função judicante do agente político, em processo de vitaliciamento. (...)
Não foi outro, em termos, o parecer do Ministério Público, na origem:
'Cuida-se, então, de averiguar sobre a viabilização de atividades e diligências que, de fato, tenham propiciado a produção cabal de provas e refutações apresentadas pela impetrante em sua defesa já que sua posição passou a ser a de sujeito passivo no contencioso administrativo em que se transformou o seu vitaliciamento. Cuida-se, ainda, de examinar o contraste do teor da decisão com a prova produzida.
A defesa ofertada pela Impetrante naquele procedimento administrativo oferece um bom parâmetro para tal aferição. (...)
O atendimento à cota do MP neste mandamus, que não noticia quaisquer outros acréscimos documentais no processo de vitaliciamento além do acórdão, autoriza concluir que não houve instrução para o desdobramento da matéria de fato alegada como defesa.
Dessarte não se empreenderam diligências para que fosse ouvidas, sobre a Impetrante ou sobre os fatos desabonadores a ela impugnados, as pessoas ou representantes das instituições indicadas no rol de sua defesa. Na verdade, tudo restou sem apuração.
Na medida em que a instrução não se desenvolveu, reduziu-se a defesa da impetrante a uma manifestação formal, uma defesa nominal consubstanciada na simples apresentação de uma peça com suas razões no processo. E isto, reconheça-se, transformou a oportunidade dada à Impetrante numa caricatura de garantia constitucional.
Quanto a este aspecto, entende esta Procuradoria que a decisão impugnada constitui-se não somente ato ilegal mas sobretudo inconstitucional. (...)
E, tampouco, o voto vencido do relator, no julgamento do mandado de segurança, cujo inatendimento fundou o ordinário que se está a julgar:
'À impetrante, curiosamente, foi atribuído o ônus de provar o que não alegara. Contra ela foram assacadas graves acusações, através de um relatório anônimo, porque sequer foi revelado seu autor, sem que tal documento se revestisse de qualquer prova do alegado. A partir daí, passou a impetrante a colher elementos para tentar provar a inocência dos fatos a ela atribuídos. Inverteu-se, inusitadamente, o ônus da prova. (...)

E as decisões do Poder Judiciário, sejam elas administrativas ou jurisdicionais, têm de necessariamente ser fundamentadas, sob pena de nulidade, conforme preconiza o art. 93, inciso IX da Constituição Federal. E não se pode falar em decisão fundamenta, quando baseada em provas inexistentes, porque acusações sem autoria não podem ser valorizadas.'"

55. Na atual sindicância, não se permitiu o contraditório, não existe acusação ou representação, vindo a acusação no relatório e decisão da sindicância, com base em elemento de prova viciada. A decisão da sindicância de remeter a matéria à Corte Superior não contém fundamento, mas "constitui-se não somente ato ilegal mas sobretudo inconstitucional".

56. RMS 18.205/SP, i. Min. Felix Fischer, colacionando o RMS 8249/PE, i. Min. Edson Vidigal:

"1. A sindicância é meio idôneo para a verificação da inaptidão ou incapacidade de juiz substituto, durante o período do estágio probatório, desde que lhe seja assegurado o exercício da ampla defesa. (...)

Destarte, reputo que a sindicância é meio idôneo para o apuramento das aptidões do juiz substituto, durante o biênio do estágio probatório, desde que lhe seja assegurado o exercício da ampla defesa. (...)

No caso em tela, o acusado teve a oportunidade de se pronunciar por três vezes durante a Sindicância, inclusive colacionando documentos para fundamentar a sua defesa. Cumpre observar que, apesar da possibilidade de requerer pela realização de outras provas, provavelmente por ter considerado que as existentes já eram suficientes, quedou-se inerte. Destarte, tendo por base o procedimento simples da Sindicância, é de rigor o reconhecimento da possibilidade de ampla defesa que foi ofertada ao acusado, no caso vertente."

Inexistência do tipo disclipinar - impossibilidade de analogia

57. O entendimento desse e. Tribunal paranaense, HC 361.070-0, i. Des. Lídio J. R. de Macedo, razões adequadas a procedimentos punitivos:

"Como leciona FRAGOSO, 'proíbe o princípio da legalidade o emprego da analogia em relação às normas incriminadoras. Exclui-se assim a possibilidade de aplicação analógica das normas que definem crimes e estabelecem sanções para abranger casos por elas não expressamente contemplados (nullum crimen nulla poena sine lege scricta". (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Forense, 1985, p. 95.)."

58. Do RMS16.264/GO, i. Min. Laurita Vaz, não permitindo, por analogia, punição por atos fora do mister, nesta sindicância, funções de magistrado:

"1. In casu, em nenhum momento restou efetivamente evidenciado que o Recorrente estivesse no exercício de seu mister ("em serviço"). Isso porque, uma vez que os fatos se deram em local diverso do ambiente do trabalho, ainda que próximo, como consta do Relatório Final, somente seria cabível a imputação acaso ficasse demonstrado que o Recorrente estava, ao menos, no cumprimento das atribuições do cargo no momento do ocorrido, o que não ocorrera na espécie.(...)

3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princípio da reserva legal.

4. Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito. (...)

Não se pode admitir que a discricionariedade do administrador atue de forma derrogatória do princípio da legalidade, em especial nos casos cujos preceitos secundários cominem penalidades graves ou gravíssimas, como no caso da demissão, na medida em que importa em ferimento aos direitos fundamentais do servidor ante a inegável inconstitucionalidade de que se reveste o ato punitivo quando pautado em padrões fluidos, oriundos de conceitos indeterminados.

O ilustre Min. GILMAR FERREIRA MENDES, do Supremo Tribunal Federal, traz importante ensinamento acerca da matéria:

'o princípio da segurança jurídica, elemento fundamental do Estado de Direito, exige que as normas restritivas sejam dotadas de clareza e precisão, permitindo que o eventual atingido possa identificar a nova situação jurídica e as conseqüências dela decorrem. Portanto, clareza e determinação significam cognoscibilidade dos propósitos do legislador.' (MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade - Estudos de Direito Constitucional, Celso Bastos Editor, São Paulo, 1999.)

Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações ampliativas em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio a tipicidade, corolário do princípio da legalidade, à luz das máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito."

Clara discriminação do fato e fundamento legal

59. Na realidade, vista, ouvida e lida a decisão da sindicância, extirpada a prova podre, desconhece-se o teor e os elementos de prova da acusação, RE 114.796-2/MG, i. Min. Célio Borja: "Non verba, sed ejus vim ac potestatem, diziam os antigos a respeito da identificação dos atos e dos fatos juridicamente relevantes."; RE 100.912/SP, i. Min. Néri da Silveira, a respeito do art. 27, LOMAN: "tenha conhecimento de uma acusação precisa, das provas oferecidas, que possa apresentar suas razões e fazer as provas que considerar necessárias."

60. Do HC 85.327, i. Min. Gilmar Mendes, apenas lembrando que o direito de defesa, ou a plenitude do direito de defesa, constitui idêntica garantia penal e administrativa:

"Conforme se pode constatar, nesses casos de apreciação de constrangimento ilegal, em razão de injusta persecução penal, o Supremo Tribunal Federal tem declarado que não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo - o qual, uma vez denunciado, se vê obrigado a despender todos seus esforços em um campo não meramente cível (como seria típico da atuação econômica dessas empresas), mas eminentemente penal, com sérias repercussões para a dignidade pessoal dos seus sócios.

Daí a necessidade de rigor e de prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso.

Tal como já ressaltei em outras oportunidades, a fórmula ideal para uma persecução penal adequada e legítima encontrou sua pedagógica sistematização em texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior. Diz João Mendes que a denúncia:

'É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Ninomaco, 1. III, as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I)). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes.' (Almeida Júnior, João Mendes de. O processo criminal brasileiro, v. II. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1959, p. 183)

Quando se fazem imputações incabíveis, dando ensejo à persecução criminal injusta, portanto, está a se violar, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, entre nós, tem base positiva no artigo 1º, III, da Constituição.

Como se sabe, na sua acepção originária, tal princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günher Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana ["Eine Auslieferung des Menschen na ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs."] (Maunz-Durig, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C. H. Beck, 1990, 1118). (Grifamos)

61. Do MS 25.647-8/DF, voto do i. Min. Sepúlveda Pertence: