Fundos de investimentos CVM

Veja abaixo a carta enviada à CVM pelos causídicos.

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São Paulo, 16 de abril de 2004.

À

Superintendência de Desenvolvimento de Mercado da

Comissão de Valores Mobiliários

Em mão, por favor.

Ref.: Sugestões e comentários sobre o Edital de Audiência Pública, referente à Constituição, Administração, Funcionamento e Divulgação de Informações de Fundo de Investimento.


Prezados Senhores,

Cumprindo nosso dever de cidadãos responsáveis e de advogados militantes, também conscientes de suas responsabilidades sociais, tomamos a liberdade de oferecer-lhes as sugestões adiante indicadas, bem como colocar dúvidas quanto à redação do texto proposto pela senhora Presidente em exercício, Norma J. Parente.

Antes de mais nada, o primeiro subscritor lembra que, nos idos de 1968, o Banco Central do Brasil (antes da criação da CVM, portanto) pedia sugestões para dar início à institucionalização de fundo de investimentos no país. E o fizemos prazerosamente, da mesma forma que agora oferecidas essas sugestões.

Queremos dividir nosso trabalho em dois tópicos: no primeiro, cuidaremos de aspectos pontuais, que são taxa de performance (artigo 70); limite para contratação de operações compromissadas (artigo 100) e investidor qualificado (artigo 121); no segundo, focalizaremos aspectos genéricos, que a nossa experiência como profissionais da área jurídica, e o primeiro subscritor como investidor, tem-nos propiciado ao longo do tempo, sobre também levarmos em conta as experiências e sugestões que estão circulando no mundo que cuida desse tipo de negócio.

I - Questões pontuais

1. Parece que a taxa de performance ou sucesso (artigo 70) só será permitida para Fundo de Investidores Qualificados. A definição de investidor qualificado não parece ser feliz, pois peca quando define pessoas físicas ou jurídicas que tenham uma determinada liquidez ou patrimônio, como se a qualificação ou entendimento corrente no mercado financeiro só permitisse o ingresso de grandes fortunas ou empresas líquidas. Isso daria margem, a nosso entender, à idéia de que a constituição, no exterior, de fundos com recursos de origem duvidosa, ingressando em outro fundo, no Brasil, com esse perfil de "qualificado", já justificasse a geografia apodada no Regulamento e induziria a "idéia de qualificação" como investidor especial.

Essa definição induz ao encarecimento dos produtos diferenciados aos pequenos investidores, pessoas físicas ou jurídicas, ao não se permitir o acesso delas a produtos com taxa de performance ou sucesso variável. Com isso, esses produtos serão oferecidos sem taxa de performance ou sucesso, mas com taxa de administração mais alta, provocando o seu encarecimento para o investidor. Pior é que isso ocorrerá independente do sucesso, ou não, da administração, dando-se, portanto, aos administradores uma margem de manobras que é incompatível com a ética que deve presidir esse tipo de negócio.

2. Limite para contratação de operações compromissadas, segundo a proposta constante no artigo 100.

Não entendemos que deva haver limite nessa contratação, mas, sim, bem elaborada regulamentação de hipóteses fáticas em que possam existir possíveis conflitos de interesses; por exemplo, a contraparte e o fundo sejam do mesmo grupo econômico (ou financeiro etc.). Quiçá, como contraparte do fundo que administra o Banco como interessado, na constituição, administração e gestão.

A limitação de 10% (dez por cento) inibe a possibilidade do investidor de ter alternativa de colocar seus recursos em um produto financeiro que possa apresentar, ou efetivamente apresente, menor risco em termos do conhecido carregamento de papéis. Isso significa a possibilidade de ficar aplicado no overnight.

3. O investidor qualificado, segundo o artigo 121.

Entendemos que a definição abrangendo a capacidade financeira de um investimento não é suficiente, deveria ser ampliada pelo conhecimento do mercado. Com isso, se criaria um modelo de investidor qualificado. Vamos dar um exemplo. Se um investidor qualificado, mas do tipo conservador, quiser fazer um pequeno aporte e um fundo diferenciado que cobre taxa de performance, encontrará uma barreira legal no valor a aplicar (R$ 100.000,00 ou 10% da carteira). De outro lado, aquele que não for tão conservador, mas quiser diversificar o risco em mais de um gestor, automaticamente, ampliará seu risco para 20% do seu patrimônio o que, convenhamos, é um exagero. Ampliando o raciocínio, se o investidor for pessoa física, então há uma inibição legal, mas antidemocrática, porque o patrimônio líquido exigido deve ser superior a cinco milhões de reais.

1. Desde logo, queremos lembrar que não existem investidores clarividentes. Existem investidores que têm que aprender a economizar, pois na verdade existe um analfabetismo financeiro muito grande que tem permitido, nesses últimos tempos, espertalhões abusarem da confiança pública e provocarem escândalos de grande monta, colocando em risco o próprio sistema e, sobretudo, a sua credibilidade. Por isso, não basta a regulamentação bem feita, como a que se pretende agora fazer, mas, sobretudo, educar o investidor a ter confiança num sistema que seja efetivamente confiável, administrado por pessoas também confiáveis, em todos os sentidos (na vida profissional e, sobretudo, na vida privada). Essa educação mudará o comportamento dos investidores que, independente de "apetite", não sejam induzidos a tomar riscos desnecessários e inúteis e, pior ainda, fraudados em sua boa fé.

A educação do investidor tem que vir atrelada à seriedade, à competência e à dignidade dos atores, que deveriam ser mais sérios e honestos, sobretudo nas divulgações dos seus relatórios mensais, deixando de lado a política, os políticos e a politicagem para os que têm interesse nesse tipo de tarefa. (Em parêntesis, é de se louvar, por exemplo, que o Citigroup esteja investindo U$ 200 milhões, em dez anos, com a finalidade de promover a educação básica financeira, ao redor do mundo).

2. No Capítulo III, Das Cotas, existe uma impropriedade que nos parece deva ser examinada e retificada. Fala-se em qualidade de condômino. O substantivo parece-nos equivocado, uma vez que não estamos fazendo atributo, nem dando condição natural, nem "propriedade pela qual algo ou alguém se individualiza, distinguindo-se dos demais", como lembra o Dicionário de Michaelis, edição de 2000, da Melhoramentos, no verbete.

3. Optou-se por titular os fundos de investimentos como condomínios. Deveríamos ser um pouco mais atentos em identificar o que é fundo de investimento sob a roupagem de condomínio. Existindo um novo Código Civil, a colocação nos parece bastante precária quanto à identificação e à definição. É preciso que sejamos mais claros para definir melhor direitos e deveres, seja na constituição do fundo de investimento, seja na condição de condômino, frente aos administradores e à economia pública.

4. Ainda dentro desse mesmo Capítulo e Título, no artigo 24, inciso IV, fala-se em resgate de quotas e pagamento ao quotista no prazo não superior a cinco dias úteis. Não vemos nenhuma razão de serem dias úteis e não corridos, pois a regra geral é de que "se o dia de vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil", "...computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento" (artigo 132, caput, e § 1º, do novo Código Civil).

5. No Capítulo IV, Da Distribuição de Quotas de Fundos de Investimentos, na Seção II, da Subscrição ou Aquisição de Quotas por Conta e Ordem, no artigo 30, facultam-se aos administradores a contratação de instituições intermediárias integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, por escrito. Tentando aperfeiçoar a redação, seria conveniente que fosse acrescentado o advérbio "sempre", ficando assim: "sempre por escrito". Esse mesmo advérbio também deveria ser reproduzido no artigo 31.

6. No Capítulo V, Do Prospecto, notamos algumas imperfeições técnicas e propedêuticas. O prospecto, em nossa concepção, é o marco divisor da responsabilidade do administrador com o público. Preferimos chamar "público" a "mercado" porque esse vocábulo está abastardado. E chamamos também a atenção, que foi sempre uma grande preocupação se dar parâmetros seguros quando se faz, elabora e divulga o prospecto, sobretudo na época da transmissão eletrônica.

6.1. Só lembramos que o prospecto tem origem muito antiga no Direito Romano. Nele encontramos a chamada "estipulationes". E, segundo a lição de Alexandre de Castro Correia, esse instituto do sistema contratual, que foi desenvolvido na época dos jus gentium, seria na verdade a matriz do prospecto. Aliás, o primeiro subscritor desta, já em 1969, da Faculdade de Direito de São Paulo, na cadeira de História do Direito, mostrava, como trabalho "A evolução histórica do prospecto na sociedade anônimas", sua importância e transcendência para o público.

6.2. Se acima lembramos que hoje o problema é de educação, essa regulamentação que se pretende fazer não deve prescindir de clara e bem definida definição de prospecto. O investidor que a ler não sabe o que é prospecto. Complementando, sem querermos ser apodados de sérios, seria extremamente conveniente que o texto inicial fosse precedido de definição dos termos e vocábulos que serão utilizados no decorrer da regulamentação. E já Louis Loss, na Universidade de Harvard, ensinava que o prospecto era ferramenta do mercado financeiro para distinguir e ressaltar o administrador correto do fraudador.

6.3. Ainda no mesmo artigo, porém no inciso XIV, está sendo proposta a possibilidade do prospecto, quando houver, identificar agência de classificadora de risco de fundo, bem como a classificação obtida. Parece-nos existir incongruência e impertinência dessa colocação, pois, o prospecto é inicial. Só pode existir identificação de agência classificadora de risco se foi contratada. E se ela foi contratada, é para avaliar atos de gestão. Se ainda não começou a atuar no mercado, não se pode falar em classificação. Tanto esse parágrafo como o subsequente, a nosso ver, somente cabem e têm pertinência para quando forem alterados os prospectos de fundos já existentes.

6.4. Com essas considerações entendemos necessária a restruturação desse Capítulo inteiro, dando-lhe outra configuração. Aliás, e para terminar, no parágrafo sexto, do artigo 45, é lembrado que "alterações da política de administração de risco devem ser divulgadas como fato relevante". Aqui, também, a expressão fato relevante foi lançada sem que tenhamos conhecimento do que se trata. Mereceria o fato relevante ser, quiçá, apêndice do Capítulo que cuida do prospecto.

7. No Capítulo VII, Do Regulamento do Fundo, Seção I, Das Disposições Obrigatórias do Regulamento, louvo, no artigo 46, inciso VII, a fixação de uma base de 252 dias para cálculo da percentagem anual do patrimônio líquido, referente à taxa de administração. É um avanço que deve ser aplaudido. Ocorre que a regulamentação não é muito clara na identificação e no tratamento das três taxas propostas. Aliás, não há sequer justificação para uma taxa de ingresso, que nos parece cabalística, dentro do mercado que atuamos, de um país pobre e indigente.

8. Na Seção III, Do Processo de Deliberação, do mesmo Capítulo VII, no artigo 58, permitem-se procuradores votarem na assembléia geral dos quotistas do fundo. Essa medida é extremamente perigosa, pois pode servir de manipulação nas deliberações da assembléia, aparecerem votos em bloco, induzimento a outorga de procurações a pessoas vinculadas ou servindo de fantoches dos administradores. Esta questão deve ser revista com muita atenção e cuidado, para se evitarem manipulações indesejáveis.

9. No Capítulo VIII, Da Administração, Seção I, Das Disposições Gerais, sugerimos nova redação para o parágrafo único do artigo 68. O período é muito grande, intercalado de diversas orações, não permitindo uma análise e uma interpretação segura e coerente. Como está redigido pode induzir a diversas interpretações e, sinceramente, acreditamos, a proposta da CVM é dar ordenamento ético a esse ramo de atividade.

10. Na Seção II, no artigo 73, inciso VIII, fala-se em dever do administrador. Gostaríamos de lembrar que a proposta, ao que nos consta, é omissa nos deveres fiduciários dos administradores, que, modernamente, são reunidos em cuidado, lealdade e boa fé, conforme recentemente adotados na legislação americana, sobretudo, no Section 102, B, 7, do Dellaware General Corporation Law. Essas medidas foram implementadas, sobretudo, após os escândalos ocorridos naquele país.

11. No Capítulo XI, Da Carteira, Seção II, Das Classes de Fundos, a redação, classificação e filosofia não nos convencem. As definições são imprecisas e vagas demais para um ramo de atividades que hoje ultrapassa 50 bilhões de reais. Não se pode, a nosso ver, deixar margem a manobras que só podem ser praticadas quando a regulamentação não é precisa, clara, direta e bem redigida. Lembramos, sobretudo, que a colocação dos artigos referentes a fundos de multimercado é perigosa.

Sustentemos.

Quando um fundo compra outras quotas de fundo, embora seja salutar a boa intenção de equilibrar o risco (mas, de boa intenção, o último degrau do inferno de Dante está cheio de gente). Mas não se pode equilibrar o risco se nós, por exemplo, investidores, não tenhamos acesso aos prospectos de todos os fundos que o fundo referenciado, e no qual aplicamos, nos der. A não ser que a CVM estabeleça a co-responsabilidade de gestão, ou seja, em caso de perda, os gestores onde feita a aplicação responderão, civil e criminalmente, pela má-gestão. Não se pode criar uma responsabilidade virtual como se ela fora simplesmente ficção, pois, como está colocado na proposta, o público termina sendo o responsável, porque escolheu um fundo de fundos e os administradores e gestores elegeram só alguns, porque têm ligações políticas com alguns antigos ministros, ou estão dependurados em grupos internacionais que não respondem por nada do que acontecer no seu fundo e, por conseqüência, no fundo que comprou quotas das dele. Todo o trabalho de regulamentação naufragará se não houver regulamentação precisa, clara nessa questão. Continuaremos a navegar no mar de Abrolhos, onde será melhor encerrar esse capítulo da história das finanças neste país. É um apelo que fazemos à dignidade, probidade, competência e qualidade dos administradores da CVM¹.

III - Nossa conclusão

Louvamos a boa vontade dos administradores da CVM em dar uma arquitetura coerente com a importância dos fundos de investimento, sobretudo para a economia, para os poupadores e para a sociedade em geral.

O projeto está bem feito, entretanto, carece de sistematização adequada, dirigindo-se somente aos iniciados na arte e na ciência, quando, a sua autêntica teleologia seria que qualquer leigo pudesse compreender por que ele foi feito, as finalidades para sua edição e, sobretudo, ter as definições antecedendo o texto regulatório.

A nosso entender, o destinatário final é o público que vai poder saber onde colocar as suas economias, quais são os seus deveres e direitos e os administradores demonstrarem, no exercício de seu mister, que agem com cuidado, diligência, probidade e espírito público.

Colocamo-nos à disposição para discutir o assunto, mediante prévia convocação.