Ong Defende vai ao CNJ contra o desembargador Nery da Costa Júnior, membro do TRF da 3º Região

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CORREGEDOR DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE DEFESA E PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO CIDADÃO - ONG DEFENDE, entidade civil de direito privado com CNPJ 05.974.558/0001-91, registrada no 2º oficio de registro civil de pessoas jurídicas de Limeira, Estado de São Paulo, com endereço na Rua Padre Joaquim Franco de Camargo Júnior, n.º 92, Jardim Montezuma, Limeira/SP, representada por seu Presidente, vem, à honrosa presença de Vossa Excelência, requerer seja recebida a petição em anexo, requerendo, posteriormente, a instauração do processo administrativo competente[¹] para apuração do fato descrito que segue.

Termos em que,

Pede-se deferimento.

Limeira, 12 de julho de 2007.

Mario César Bucci
Presidente da ONG Defende
OAB/SP 97.431

_______________

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CORREGEDOR DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

Associação Nacional de Defesa e Proteção dos Direitos dos Cidadãos - ONG DEFENDE, Pessoa Jurídica de Direito Privado, Cadastrada no CNPJ/MF nº 05.974.558/0001-91, registrada no 2º Ofício de Registro Civil de Pessoas Jurídicas de Limeira, localizada na Rua Padre Joaquim Franco de Camargo Júnior, nº 92, Jardim Montezuma, CEP: 13480-361, representado por seu Presidente Mário César Bucci, brasileiro, casado, advogado, CPF nº 601.070.308-53 e RG nº 4.803.987, vem, perante Vossa Excelência, com base no art.103-B, § 4º, III, da Constituição Federal, e arts. 72 e seguintes do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, apresentar a presente

RECLAMAÇÃO DISCIPLINAR

contra Nery da Costa Júnior, Desembargador do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pelos fatos e fundamentos de direito que passa a expor:

DOS FATOS

A Associação ajuizou Ação Civil Pública nº 2004.61.05.004277-0 com pedido antecipatório da tutela perante a 8ª Vara Federal da 5ª Subseção Judiciária de Campinas, Estado de São Paulo em desfavor da União Federal, ANEEL e Elektro S/A (Doc. 01). Aduz-se na pretensão da madrugadora que as Resoluções nos. 246/02, 485/02 e 694/03 editadas pela ANEEL estão eivadas de nulidade e flagrante inconstitucionalidade eis que maculam sobremaneira o disposto na Lei Ordinária Federal nº 10.438/02 em seu art. 1º § 1º, o que acaba por excluir milhões de pessoas carentes do benefício dado pela Lei Ordinária a quem consome entre 80 e 220 kWh/mês em circuito monofásico.

Ato contínuo deferiu-se a Liminar pleiteada antecipando a tutela pretendida e suspendendo a vigência das Resoluções acima epigrafadas (Doc. 02). Da decisão que concedeu a liminar antecipatória foram interpostos embargos declaratórios com o escopo de aclarar a abrangência da decisão, o Juízo a quo entendeu que o âmbito de abrangência seria somente a 5ª Subseção Judiciária Federal (Doc. 02-A), no entanto, a ONG DEFENDE, através do Agravo de Instrumento de nº 2004.03.00.018965-3 granjeou junto ao Tribunal ad quem a extensão dos efeitos da decisão de 1º Instância aos limites de jurisdição do E. TRF 3ª Região (Doc. 3).

Nada obstante, as Co-Acionadas União Federal, Elektro e a ANEEL interpuseram recursos de Agravo de Instrumento, os quais restaram infrutíferos, tendo seus pedidos de suspensividade da decisão monocrática Singular em sede liminar até então afastados pelo Desembargador Federal Nery Júnior (doc. 3-A).

Nesta esteira, a Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A interpôs mandado de segurança no TRF 3ª Região, almejando sua exclusão do alcance da decisão exarada pelo Juízo da 8ª Vara Federal de Campinas, todavia, não obteve êxito em sua pretensão tendo seu pedido liminar indeferido pelo Exmo. Dr. Manoel Álvaro, Juiz Federal Relator Convocado.

Outrossim, a CPFL interpôs um pedido de Suspensão de Segurança, processo nº 2004.03.00.048949-1 - 2702, o qual foi indeferido de maneira ímpar pela DD Presidenta Desembargadora Federal do E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região.

Contudo, no Agravo de Instrumento nº 2004.03.00.042221-9 - AG. 212484, interposto pela ANEEL, o Sodalício de 2ª Instância, tendo como Relator o Des. Nery Júnior, indeferiu, novamente, o efeito suspensivo pretendido em sede recursal de agravo de instrumento. No entanto, o Desembargador Relator, prevento, in casu, reviu sua decisão através de um pedido de reconsideração formulado pela então Agravante (Doc. 04).

Ad ultimum, após a brilhante e r. sentença (doc. 05) emanada do Juízo de 1º Instância julgando PROCEDENTE a Ação Civil Pública proposta, a Co-Ré Elektro interpôs recurso de Apelação, sendo este recebido somente no efeito devolutivo como manda a Lei, no entanto, inconformada com tal decisum houve por bem interpor recurso de Agravo de Instrumento daquela decisão com pedido liminar visando acrescentar o efeito suspensivo ativo à Apelação interposta. Nesse viés, o referido efeito suspensivo foi concedido liminarmente pelo Relator do processo, o Desembargador Nery Júnior nos mesmos moldes citados no parágrafo supra (Doc. 06).

Desta decisão a ora REQUERENTE manejou o recurso de Agravo Regimental, bem como argüiu a suspeição do Desembargador Nery Júnior e também impetrou mandado de segurança em virtude da teratologia da decisão.

Urge consignar que em todas as fases e recursos o Ministério Público Federal foi uníssono em dar pareceres favoráveis as pretensões da requerente (Doc. 07).

DA EXCLUSÃO DELIBERADA DO NÚCLEO CENTRAL DO PARÁGRAFO 1º., DO ARTIGO PRIMEIRO DA LEI N. 10.438/2002, PELO DESEMBARGADOR NERY JÚNIOR.

O DESEMBARGADOR NERY JÚNIOR de forma deliberada excluiu o seguinte trecho do referido parágrafo 1º. - "ou cujo consumo situe-se entre 80 e 220 kWh/mês".

Antes, porém, de adentrarmos no mérito do ato praticado pelo referido desembargador, vale a pena demonstrar que a ação principal somente seria viável se o referido parágrafo 1º contivesse a frase extirpada pelo desembargador, ou seja, "ou cujo consumo situe-se entre 80 e 220 KWh/mês". Verifica-se na inicial em anexo pode se ver que o pedido basicamente é para que "....voltem imediatamente ao patamar anterior para que enquadrem novamente toda a classe que possua circuito monofásico e tenha consumo entre 80 e 220 Kwh".

A própria r. sentença (Doc. 05, fls. 18) deixa claro que o núcleo central da demanda é exatamente o consumidor que se situa entre a faixa de 80 a 220 Kwh/mês. Para uma melhor compreensão passa-se a transcrever esta parte da r. sentença de fls.....

Pois bem, feita esta observação, ou seja, que o núcleo da referida demanda é exatamente o trecho do referido parágrafo 1º, que por duas vezes e em recursos distintos o Desembargador Nery extirpou de forma proposital, tudo para beneficiar e Empresa ELEKTRO, passa-se a "demonstrar a engenharia" de tal procedimento por parte do Desembargador.

DA PRÁTICA REITERADA DO RECONHECIDO "ERRO".

Como bem demonstrado linhas atrás, o Desembargador Nery da Costa Júnior, depois de reiteradas decisões que mantiveram a liminar concedida em primeira instância, mediante um pedido de reconsideração "reviu" sua decisão derrubando a liminar, sendo que para tanto suprimiu o núcleo do parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 10.438/02 (agravo da Aneel nº 2004.03.00.042221-9, Doc. 03).

Desta decisão é importante destacar o seguinte fato: o Desembargador sub judice transcreveu a lei na íntegra antes de fazer as considerações para a derrubada da liminar e, nesta "transcrição", retirou a parte da Lei que citamos até aqui.

Logo abaixo, na mesma decisão, utiliza-se da parte do artigo já sem o referido pedaço para dar sustentação a sua decisão. Isto é, ou só pode ser, uma atitude dolosa. Seria "erro" se ao transcrever para sua frase "tivesse esquecido" de digitar aquela parte, mas ao citar o artigo 1º da Lei 10.438/02 inteiro e ainda assim sem o teor completo do artigo o Desembargador agiu de má-fé.

Diante deste fato, e com a inocência dos juristas que acreditam na Justiça e no erro de um Desembargador e nunca em venda de Liminares e sentença, foi interposto o competente embargo de declaração para sanar aquela omissão ou obscuridade que poderia ter levado o "envolvido" a erro de interpretação do artigo em questão.

Ocorre, porém que na decisão dos embargos o Desembargador reconhecendo seu "erro" afirmou:

"(...)

Há razão, em parte, no que se afirmou.

Com efeito, ao se proceder a transcrição, a frase referida foi realmente omitida. A transcrição correta é a seguinte:

(...)

Inserida a transcrição todavia, a omissão, que por lapso ocorrera não modifica o sentido da regra constituída." Negrito nosso.

Desta feita houve reconhecimento expresso do Desembargador Nery da Costa Júnior de que, infortunadamente, havia retirado exatamente o núcleo do parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 10.438/02.

É bom deixar registrado que isto não se trata de inconformismo de parte, uma vez que todos os recursos possíveis foram interpostos visando o restabelecimento da liminar e a derrubada do efeito suspensivo.

Dito isto, foi interposto o Agravo regimental como citado nos fatos anteriormente e como a sentença estava por ser proferida aguardamos o desenrolar da ação. A sentença foi brilhantemente proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal de Campinas concedendo total procedência ao pleito da Associação (Doc. 05).

Ocorre, entretanto que a Elektro interpôs a apelação, sendo a mesma recebida somente no efeito devolutivo de acordo com a legislação aplicada em ações desta natureza.

Desta decisão sábia e respaldada na LACP a concessionária agravou, aliás, um direito seu, e na decisão que conferiu efeito suspensivo o Desembargador envolvido na investigação do caso "THEMIS" novamente suprimindo parte do artigo para dar razão a decisão suspendeu os efeitos da sentença de primeira instância.

Note-se bem que o mesmo Desembargador suprimiu a mesma parte do artigo que havia feito anteriormente para derrubar a liminar e que foi reconhecido pelo próprio Desembargador nos embargos oportunamente opostos (decisão no Agravo nº 2004.03.00.042221-9). Parte esta que é o pólo de ligação, que dá o nexo de causalidade entre o fato e o pedido de toda uma ação estruturada em cima destes consumidores citados na parte dolosamente retirada do artigo, cuja teor, caso não existisse, detonaria a referida ação.

O Desembargador citado na investigação denominada "THEMIS" que na historiologia grega significa a "Deusa da Justiça" suprimiu parte do artigo citado na reconsideração de despacho no agravo da Aneel. Reconheceu o suposto "erro" nos embargos declaratórios e suprimiu a mesma parte do supra citado artigo no agravo nº 2004.03.00.042221-9 (Doc. 06) que concedeu efeito suspensivo à apelação da Elektro da seguinte forma:

"Por segundo, a interpretação normativa aponta no sentido de que a Agencia poderia, em sua função regulamentar, explicitar o que a lei não explicitou, isto é, o conteúdo da expressão "consumidor de baixa renda". Veja-se que a Lei sob comento, ao delimitar o conceito, fê-lo afirmando que seria "assim considerado aquele que, atendido pro circuito monofásico, tenha consumo mensal inferior a 80 kwh/mês (--------------------------------------------------------------------------)[²], neste caso desde que observe o máximo regional compreendido na faixa e não seja excluído da subclasse por outros critérios de enquadramento a serem definidos pela Aneel (grifei). Isto é: a Agência poderia definir outros critérios que não o legal, por expressa delegação legislativa." Destacamos.

Pedimos vênia para citar o texto correto e deixar destacado a frase "cortada", mais uma vez para não restar dúvida quanto ao dolo da atitude:

"Art. 1º . (omissis)

§ 1º. O rateio dos custos relativos à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) referidos no caput não se aplica ao consumidor integrante da Subclasse Residencial Baixa Renda, assim considerado aquele que, atendido por circuito monofásico, tenha consumo mensal inferior a 80 kWh/mês OU CUJO CONSUMO SITUE-SE ENTRE 80 E 220 KWH/MÊS, neste caso desde que observe o máximo regional compreendido na faixa e não seja excluído da subclasse por outros critérios de enquadramento a serem definidos pela Aneel." Destacamos

Desta feita, ao retirar a parte destacada do parágrafo primeiro, realmente entende-se que apenas aqueles com consumo inferior a 80 kWh/mês não podem ser excluídos desta subclasse por outros critérios de enquadramento a serem definidos pela Aneel.

Este é o fato ocorrido por duas vezes e que demonstra a má-fé e o direcionamento das decisões deste Desembargador que mesmo reconhecendo a atitude realizada, o fez novamente para justificar a suspensão dos efeitos da sentença.

Pior, na decisão deste mesmo agravo da Aneel que derrubou a liminar com esta atitude esdrúxula, o mesmo Desembargador para manter a liminar em fls. 225 escreve com todas as letras: "RESSALTO QUE PELO TEOR DA LEI N.º 10.438/02, VERIFICA-SE O BENEFÍCIO É ESTENDIDO A TODOS CONSUMIDORES RESIDENCIAIS DE BAIXA RENDA, USUÁRIOS DE CIRCUITO MONOFÁSICO, COM CONSUMO INFERIOR A 80 KWH/MÊS OU CUJO CONSUMO MENSAL SE SITUE ENTRE 80 A 220 KWH"(grifado - Doc. 08).

E continua:

"Nota-se que a lei não impõe qualquer outro critério para a classificação do usuário de baixa renda. Não poderia um decreto, tampouco uma resolução criar outras especificações para reduzir a abrangência da lei".

Ora, por este detalhe e por esta decisão se demonstra o entendimento do Desembargador de que a frase dolosamente suprimida era e é o núcleo da ação e sua supressão deliberada para dar suporte a sua decisão posterior caracteriza a má-fé que deveria estar longe da cadeira que ocupa.

Diante disto, e sabendo através dos jornais, do envolvimento do referido Desembargador na investigação THEMIS a associação requerente que já sentia o mau cheiro pairando no ar achou por bem levar ao conhecimento das autoridades os desvios e "lapsos" ocorridos neste processo que no mínimo soam de forma absolutamente estranha.

A convicção do Desembargador investigado, por diversas vezes irresoluta na manutenção da liminar e por primeiro chegando a estendê-la aos limites territoriais da 3ª Região, mudou drasticamente após um simples pedido de reconsideração. E para justificar sua torta hermenêutica suprimiu a parte do artigo que é reconhecido pela própria sentença de primeira instância como sendo o bojo, o âmago, o centro da ação interposta pela requerente.

Não estamos acusando o Desembargador de desvio de conduta, o que se requer é uma investigação séria para se retirar qualquer dúvida exalada por este processo e ante aos fatos ocorridos, esta associação não poderia se omitir desta luta contra a podridão que assola todas as nossas instituições e que é comum a todos.

O que se requer é que as supressões de parte do artigo que deram suporte para derrubada da liminar sejam amplamente investigadas e incluídas entre as investigações da Operação Themis, pois a luta inglória desta associação é contra as grandes concessionárias de energia elétrica do país e que faturam horrores a custa das famílias de baixa renda. Apenas por mero detalhe na vigência da liminar a Elektro deixou de faturar cerca de 14 milhões mensais. O que seriam apenas R$ 150 mil reais?

DAS MEDIDAS JÁ TOMADAS

Impende lustrar que petição, com semelhante teor, foi enviada a Desembargadora Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (doc. 09), requerendo instauração de sindicância, sendo que a mesma despachou o seguinte:

"Na qualidade de autoridade administrativa, não cabe à Presidente do Tribunal decidir sobre o pedido formulado. Assim, devolva-se ao requerente. Na impossibilidade, arquive-se".

Não obstante, enviamos cópia para o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (doc. 10), o qual ainda não se manifestou acerca dos fatos.

Finalmente, pedido requerendo a instauração de Inquérito Policial foi entregue, em mãos, na Polícia Federal de São Paulo, diretamente ao Superintendente da Polícia Federal responsável pela Operação Têmis (doc. 11), o qual, ao analisar a petição, notou, rapidamente, a supressão da prefalada letra da lei, afirmando que certamente o caso seria elucidado.

DO DIREITO:

Não pode escapar, ao controle do Conselho Nacional de Justiça, casos análogos, pois, deveras consoante reza a Carta Magna no seu art. 103-B:

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de ...

(...)

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

Clara a redação do texto constitucional supracitado. A Lei Orgânica da Magistratura é de cumprimento cabal, não podendo deixar de ser observada pelo magistrado.

Alexandre de Moraes, em brilhante lição sobre o tema, aduz:

Na função correicional e disciplinar dos membros, órgãos e serviços do Poder Judiciário, o Conselho atua como órgão administrativo juridicamente superior, podendo analisar tanto a legalidade quanto o mérito de eventuais faltas funcionais[³].

Certamente, a conduta reiterada, de suprimir "propositalmente" o texto de LEI, perpetrada pelo Excelentíssimo Desembargador, fere, de morte, a Lei Orgânica da Magistratura. In verbis:

Art. 35 - São deveres do magistrado:

I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;

Ora, suprimindo, não por uma, mas por duas vezes o mesmo texto de lei, certamente não cumpriu com o seu mister, jogando contra o seu sacerdócio, cometendo tamanha injustiça, lesando, indubitávelmente, milhões de pessoas.

Ressalte-se ainda que, se houve má-fé para proceder com a salientada fraude, o mesmo deverá, além de responder o presente processo administrativo, com as conseqüentes sanções, responderá, ainda, na esfera penal e civil. Quanto a esta, reza a Lei Orgânica da Magistratura:

Art. 49 - Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Por derradeiro, declinamos a legislação pertinente ao tema, conforme Regimento do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 83. O processo disciplinar instaurado contra magistrado obedecerá ao procedimento ditado no Estatuto da Magistratura, inclusive no que concerne à aplicação pelo Conselho das penas disciplinares respectivas, aplicando-se, no que não for incompatível, a Lei nº 8.112/90 e Lei nº 9.784/99.

E a Lei Federal 8.112/90, que, no que não for incompatível, aplica-se no processo administrativo em epígrafe:

Das Responsabilidades

Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

§ 1º A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.

§ 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

§ 3º A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.

Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Ainda importa ressaltar que o princípio da probidade, prescrito no art. 37, caput, é aplicável a toda Administração e esferas, inclusive ao Poder Judiciário. Se concluído a falta do magistrado, sua responsabilidade será inconteste.

Sendo assim, como as aplicações decorrentes dos deveres previstas na Lei 8.112/90 também lhe são aplicáveis, já que não conflita com a LOM e com o disposto no Regimento do CNJ, cite-se os seguintes dispostos na referida lei:

Art. 116. São deveres do servidor:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II - ser leal às instituições a que servir;

III - observar as normas legais e regulamentares;

(...)

IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

107. Ao servidor é proibido:

(...)

XV - proceder de forma desidiosa;

Assim, apontados os artigos legais que pretensamente foram violados pelo mencionado Desembargador, aguarda que as medidas legais sejam tomadas, pois dissociadas do Estado Democrático de Direito.

DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer a este Conselho Nacional de Justiça sejam apurados os fatos acima narrados, instaurando-se o competente processo legal administrativo disciplinar para aplicação da penalidade cabível e prevista em lei para a espécie.

Para demonstração do alegado, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive, para melhor apreciação dos fatos narrados, que este E. Conselho avoque os autos do processo em testilha, apreciando-o com determinação, sob os olhos da JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Limeira para Brasília, 12 de julho de 2007

Mário Cesar Bucci
Presidente da ONG Defende
OAB nº 97.431

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[¹] "Recebidas as informações, o processo será analisado pelo Ministro Corregedor, quanto ao mérito, para decidir se é o caso de instauração de sindicância ou de pedido de providências, com prazo fixado em 60 dias, para que a Corregedoria local apure e, se necessário, puna os responsáveis, de tudo comunicando a Corregedoria Nacional de Justiça". Disponível em https://www.cnj.gov.br/images/stories/docs_corregedoria/oficios_circulares/cartilha.pdf.

[²] Destacamos, no espaço tracejado, a parte ardilosamente extirpada do artigo.

[³] Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5ª Ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 1515.

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