STF leva a plenário físico ônus da prova de ente público em terceirização

O plenário do STF vai analisar, em plenário físico, recurso em que o Estado de SP questiona decisão do TST que lhe impôs a responsabilidade subsidiária por parcelas devidas a um trabalhador contratado por empresa prestadora de serviço.

O processo começou a ser julgado em plenário virtual no último dia 15, mas teve pedido de destaque do ministro Edson Fachin.

Até o momento, foram proferidos três votos: o do relator, Nunes Marques, dando provimento ao recurso para afastar a responsabilidade da Administração Pública;  o de Barroso, que acompanhou o relator; e o de Flávio Dino, que acompanhou o relator no mérito, pelo provimento ao RE, mas com ressalvas quanto à redação da tese.

Com o destaque, julgamento volta à estaca zero.

O caso

No recurso, o Estado argumenta que o entendimento do TST tem causado impacto aos cofres públicos, mesmo quando não está evidenciada qualquer conduta culposa do ente na fiscalização dos contratos de prestação de serviço.

O Estado pede que o STF defina de quem é o ônus de provar eventual conduta culposa na fiscalização de obrigações trabalhistas nesses casos: se do ente público contratante ou do empregado terceirizado, pois a prova da falha da administração pública é fato constitutivo do direito em discussão.

Parâmetros

No julgamento da ADC 16, o STF afirmou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da lei de licitações (lei 8.666/93), com a redação dada pela lei 9.032/95, e afastou a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública. Assim, sua condenação depende da existência de prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Posteriormente, ao julgar o RE 760.931, complementou o debate acerca da responsabilização subsidiária do poder público nos casos de terceirização, firmando a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao poder público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da lei 8.666/93."

Presunção

No recurso a ser julgado como paradigma para a solução da controvérsia, o Estado de SP sustenta que a condenação do ente público sem a devida prova, "por simples presunção", viola os dois entendimentos do STF e caracteriza declaração velada de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da lei de licitações.

O Estado também argumenta que o fato de a contratação pública necessitar de processo licitatório afastaria qualquer imputação de responsabilidade por culpa na escolha da empresa contratada.

Assevera que as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias não individualizam, concretamente, nenhuma conduta de agente da administração passível de ser tida como culposa.

Voto do relator

Em seu voto, Nunes Marques manifestou-se por dar provimento ao RE para, reformando o acórdão recorrido, afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

O ministro propôs a seguinte tese:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pelo empregado, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal e fundamentada de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, notadamente o pagamento, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público do Trabalho, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.

Com o pedido de destaque de Edson Fachin, os votos proferidos em meio virtual são invalidados e o julgamento recomeça em plenário físico.

• Processo: RE 1.298.647