STJ fixa tese sobre restituição de ICMS pago a mais na substituição tributária

Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, a 1ª seção do STJ decidiu que "na sistemática da substituição tributária para a frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN)".

O relator do Tema 1.191, ministro Herman Benjamin, explicou que a doutrina especializada define a substituição tributária para a frente como "um mecanismo de arrecadação que, ao introduzir um terceiro sujeito na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte, atribui àquele (o terceiro) a obrigação de antecipar o pagamento dos valores devidos pelo contribuinte substituído, com seu ulterior ressarcimento, caso não ocorra o fato gerador presumido".

O ministro também recordou que o STF, ao julgar o RE 593.849, com repercussão geral reconhecida (Tema 201), decidiu que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Entretanto, o relator destacou que o STF não discutiu a aplicação do artigo 166 do CTN, que estabelece que "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la".

Pagamento de tributo com base de cálculo presumida

Segundo o ministro, na sistemática da substituição tributária para a frente, o contribuinte substituído recolhe o tributo antecipadamente com base em uma base de cálculo presumida. "Assim, no caso de revenda por um valor inferior ao presumido, ele não consegue recuperar o tributo já pago, sendo o desconto no preço final do produto absorvido pela margem de lucro do comerciante", afirmou.

O ministro também destacou que a 1ª turma e, mais recentemente, a 2ª turma do STJ já se manifestaram no sentido de que, em tais situações, o artigo 166 do CTN não se aplica. De acordo com o relator, esse dispositivo está na seção referente ao "pagamento indevido", cujas hipóteses são elencadas no artigo 165 do CTN - que não contempla a situação em análise.

Para o ministro, o valor pago na substituição tributária não era indevido no momento da operação anterior. "Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser cobrado pela administração tributária. No entanto, com a realização da operação presumida, a base de cálculo mostrou-se inferior à estimada. Esse fato posterior é que gera o direito do contribuinte", explicou.

Ele concluiu que não se trata de repetição de indébito, nos termos do artigo 165 do CTN, mas de ressarcimento, previsto no artigo 150, parágrafo 7º, da CF e no artigo 10 da LC 87/96.

• Processo: REsp 2.034.975