TJ/MT - Unimed Cuiabá deve indenizar por se negar a autorizar cirurgia

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Unimed Cuiabá deve indenizar por se negar a autorizar cirurgia

A cooperativa de trabalho médico Unimed Cuiabá foi condenada a pagar R$ 4 mil, a título de indenização por danos morais, a uma usuária que teve a cirurgia de redução do estômago negada sob o argumento que o plano de saúde dela não cobria o procedimento indicado (Processo nº. 1883/2003). A sentença foi proferida pela juíza Olinda de Quadros Altomare Castrillon, do Juizado Especial do Consumidor, no dia 22/6. A reclamada já havia obtido na Justiça Estadual, ainda em 2003, liminar que autorizava sua internação e a realização da cirurgia.

Conforme informações contidas nos autos, a usuária - que sofre da patologia conhecida como obesidade mórbida - firmou contrato com a Unimed em 1992. A ela foi indicada intervenção cirúrgica de redução de estômago (gastroplastia), mas a Unimed não autorizou a cirurgia sob a alegação de que o plano era antigo e não cobria o procedimento indicado. Na época, a cooperativa disse que ela deveria celebrar novo plano de saúde com cobertura mais abrangente, mensalidade mais cara e período de carência de seis meses. A usuária de 1,58m pesava 101,5 kg (IMC= 40,76). Há indicação cirúrgica para os pacientes que tem IMC superior a 38.

"É certo que se o consumidor não tiver conhecimento de que sofria alguma enfermidade quando celebrou o contrato de plano de saúde, cujo ônus da prova é da operadora do plano de saúde, deve esta suportar as despesas com tratamento, não podendo excluir a cobertura. Assim, cabe ao plano de saúde comprovar que o consumidor tinha prévio conhecimento das doenças e lesões preexistentes à data da contratação para excluir a cobertura", destacou a magistrada na decisão.

Na decisão, a juíza Olinda de Quadros Altomare Castrillon frisou que a obesidade mórbida é uma doença, pois não se trata de simples cumulação de gordura, mas de caso que inclusive pode levar o paciente à morte. A cirurgia denominada gastroplastia consiste num processo que reduz drasticamente o volume do estômago, reduzindo, conseqüentemente, a capacidade gástrica e o volume de ingestão de alimentos, que gerará a perda de peso do obeso mórbido.

"Tem-se que interpretar o sobredito contrato em consonância com os dispositivos da Carta Política e do Código de Defesa do Consumidor para se chegar a um resultado justo e equânime. Pois bem, o contrato entabulado entre as partes é de adesão, onde uma parte previamente estipula as cláusulas (predisponente) e a outra (aderente) simplesmente as aceita, sem oportunidade de discuti-las. Esta limitação fere o princípio da liberdade de contratar porque a parte economicamente mais forte domina a relação, o que acaba por obrigar o aderente a admitir disposições prejudiciais face a necessidade de sobrevivência financeira", ressaltou a magistrada.

Para ela, o contrato em pauta deve ser interpretado no sentido de considerar cobertos os exames, as cirurgias e os tratamentos não excluídos expressamente no contrato. "Da análise do contrato em questão, observo que a septação gástrica, embora não esteja prevista na cobertura contratual, não está expressamente excluída, não havendo, portanto, motivos plausíveis para a negativa de atendimento. (...) Ora, as questões atinentes à saúde do ser humano não podem aguardar a boa vontade das cooperativas de convênio médico, tem-se que fazer imediatamente, visando tal garantia o legislador pátrio instituiu a Lei nº. 9.656/98".

 Confira abaixo a íntegra da decisão :

Comarca : Cuiabá - Juizado Especial do Consumidor

JUIZADO ESPECIAL DO CONSUMIDOR

Juiz : Olinda de Quadros Altomare Castrillon

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº. 9.099/95.

A Reclamante alega que firmou contrato com a Reclamada em 1992, e que sofre da patologia conhecida como "obesidade mórbida", CID E66.8, tendo sido indicada intervenção cirúrgica de redução de estômago, mas a reclamada não autorizou a cirurgia sob a alegação de que o plano era antigo e não cobria o procedimento indicado, oferecendo-lhe celebrar novo plano de saúde com cobertura mais abrangente, mensalidade mais cara e período de carência de 06 meses.

Requer a tutela antecipada para que seja autorizada a sua internação e realização da cirurgia prescrita, bem como indenização por danos morais sofridos.

A medida liminar foi deferida às fls.33/35, mediante caução (fls.36).

A audiência de conciliação resultou infrutífera (fls. 49).

A Reclamada apresentou sua contestação às fls. 55/66, sustentando que o contrato firmado pela reclamante é anterior à Lei 9.656/98, e não prevê cobertura para este tipo de tratamento cirúrgico, inexistindo danos morais a serem indenizados.

É O Necessário.

Fundamento e Decido.

A reclamante pretende obter autorização para se submeter à intervenção cirúrgica indicada por seu médico, bem como indenização por danos morais em razão da reclamada ter negado a autorização para tanto.

O ponto nodal da questão é se plano de saúde está obrigado a suportar as despesas com cirurgia denominada gastroplastia, solicitada pelo médico do Reclamante.

A Reclamante acostou à petição inicial um atestado médico emitido pelo médico, gastro-proctolocista, Benedito Borges A. Filho, datado de 21/10/2003 (fls. 23), que indica a necessidade da reclamante se submeter ao tratamento cirúrgico em razão de obesidade mórbida, pois possui 101,5 kg e 1,58m de altura, com IMC= 40,76, sendo certo que há indicação cirúrgica para os pacientes que tem IMC superior a 38kg.

É certo que se o consumidor não tiver conhecimento de que sofria alguma enfermidade quando celebrou o contrato de plano de saúde, cujo ônus da prova é da operadora do plano de saúde, deve esta suportar as despesas com tratamento, não podendo excluir a cobertura. Assim, cabe ao plano de saúde comprovar que o consumidor tinha prévio conhecimento das doenças e lesões preexistentes à data da contratação, para excluir a cobertura.

No caso em questão, conforme declarações dos médicos a Reclamante necessita rapidamente submeter-se ao procedimento cirúrgico de gastroplastia, para reversão de seu quadro, aparentemente, há urgência e a sua vida está correndo risco.

A jurisprudência é no sentido de que os planos de saúde devem suportar as despesas com cirurgia visando a redução de peso, quando o paciente apresenta a chamada obesidade mórbida:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE FORNECIMENTO DE SERVIÇO. TUTELA ANTECIPADA. 1) CIRURGIA DE REDUÇÃO DE PESO. URGÊNCIA. RISCO DE MORTE. OBESIDADE MÓRBIDA. LIMITAÇÃO DA COBERTURA DE DOENÇAS GRAVES. NULIDADE. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. 2) LIMITAÇÃO DE COBERTURA. CLÁUSULA IMPRECISA E VAGA. ART. 54 DO CDC. 3) NÃO OPÇÃO POR NOVO PLANO. RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS. CLÁUSULA ABUSIVA. PORTARIA 3/99, DA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO. RECURSO IMPROVIDO.

1. A limitação de cobertura de doença graves, tal como a que acomete a Agravada (obesidade mórbida), é nula de pleno direito, vez que frustra expectativas legítimas do consumidor de ter a prestação dos serviços contratados, restringindo direitos imanentes à própria natureza e objetivos do contrato, bem como, por violação ao princípio da boa-fé.

2. Ainda que se argumente que as seguradoras de planos de saúde possam limitar a cobertura a determinadas doenças, a cláusula que impõe a negativa de cobertura para tratamentos e cirurgias experimentais seria nula, eis que não dá ao consumidor exata compreensão da referida restrição, sendo imprecisa e vaga, conforme os parágrafos 3º e 4º, do art. 54, do CDC.

3. Afasta-se o argumento de que pelo fato de a Agravada não ter optado por um novo plano de saúde, após a Lei nº. 9.655/98, não faria jus à cobertura pleiteada, isso porque a referida lei não impôs a mudança de plano, pelo contrário, deu liberdade para o consumidor escolher o plano que melhor lhe conviesse. Cabe salientar também, que a Portaria nº. 3/99, da Secretaria de Direito Econômico, vinculada ao Ministério da Justiça, aditou novas cláusulas ao rol inserto no art. 51, do CDC, determinan- AGRAVO DE INSTRUMENTO nº. 011019000956 do serem abusivas, as cláusulas que imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei nº. 9656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos contrariando prescrição médica. Recurso improvido."

(TJES - AI 011019000956 - J. 2/4/2002 - fonte: Informa Jurídico 27a ed.)

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR INOMINADA - PLANO DE SAÚDE - CIRURGIA NÃO VEDADA EXPRESSAMENTE PELO CONTRATO - FUMUS BONIS IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES - RECURSO DESPROVIDO.

I- Há 'fumus bonis iuris' e 'periculum in mora' na pretensão cautelar que visa à obtenção urgente de autorização para intervenção cirúrgica de redução do estômago, diante do quadro de obesidade mórbida da paciente e em razão do contrato não vedar expressamente o procedimento almejado, que não se confunde com cirurgias meramente estéticas.

II - Recurso desprovido.

(TJES - AI 011009000859 - J. 2/4/2002 - fonte: Informa Jurídico 27a ed.)

A chamada obesidade mórbida é considerada uma doença, pois não se trata de simples cumulação de gordura, mas de caso que inclusive pode levar o paciente à morte. Os relatórios médicos apontam a necessidade de tratamento cirúrgico para reduzir a obesidade da Reclamante.

A cirurgia denominada gastroplastia, consiste num processo que reduz drasticamente o volume do estômago, reduzindo, conseqüentemente, a capacidade gástrica e o volume de ingestão de alimentos, que gerará a perda de peso do obeso mórbido.

A situação aparente é de urgência, pois segundo o laudo médico o Reclamante necessita de rapidamente submeter-se a gastroplastia devidos aos problemas de saúde, e, não se trata evidentemente de cirurgia estética.

Tem-se que interpretar o sobredito contrato em consonância com os dispositivos da Carta Política e do Código de Defesa do Consumidor para se chegar a um resultado justo e equânime.

Pois bem, o contrato entabulado entre as partes é de adesão, onde uma parte previamente estipula as cláusulas (predisponente) e a outra (aderente) simplesmente as aceita, sem oportunidade de discuti-las.

Esta limitação fere o princípio da liberdade de contratar porque a parte economicamente mais forte domina a relação, o que acaba por obrigar o aderente a admitir disposições prejudiciais face a necessidade de sobrevivência financeira.

A intenção da parte aderente é forjada e, em certo sentido, viciada.

O Código do Consumidor, além de dispor sobre as cláusulas abusivas em seu artigo 51, traz no bojo do artigo 47 o princípio da interpretação pró-consumidor, o que, segundo Alberto do Amaral Júnior, vem reforçar o princípio do contra proferentem, pelo qual o ônus da dúvida recai sobre o predisponente. Aqui, o "bônus" será sempre do aderente, no caso, o consumidor.

É o texto:

"Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor."

Carlos Maximiliano tem um entendimento ainda mais abrangente, dizendo que o contrato de adesão deve ser interpretado: a) contra aquele em benefício do qual foi feita a estipulação; b) a favor de quem a mesma obriga e, portanto, em prol do devedor e do promitente; c) contra quem redigiu o ato ou cláusula (ou melhor, contra o causador da obscuridade ou omissão).

Sob tal égide, o contrato em pauta deve ser interpretado no sentido de considerar cobertos os exames, as cirurgias e os tratamentos não excluídos expressamente no contrato.

Da análise do contrato em questão, observo que a septação gástrica, embora não esteja prevista na cobertura contratual, não está expressamente excluída, não havendo, portanto, motivos plausíveis para a negativa de atendimento.

Frise-se, também, a urgência da intervenção cirúrgica. Nesse passo, restou provado nos autos que a mora agravaria o estado de saúde da reclamante, que está acometida de obesidade mórbida, correndo inclusive risco de morte.

Ora, as questões atinentes à saúde do ser humano não podem aguardar a boa vontade das cooperativas de convênio médico, tem-se que fazer imediatamente, visando tal garantia o legislador pátrio instituiu a Lei n.º 9.656/98.

A reclamada não impugnou a necessidade de a reclamante submeter-se à cirurgia em pauta, somente alega a falta de cobertura contratual.

Por fim, impende registrar que o plano da reclamante fora ultimado antes da vigência da Lei 9.656/98, sendo esdrúxulo o posicionamento de que ela não faria jus à cobertura pleiteada porque não optou por um novo plano de saúde, conforme entendimento jurisprudencial acima colacionado.

O consumidor não adere ao plano de saúde para tão somente pagar o prêmio, sem ter a cobertura devida.

Vale colacionar o ensinamento da Professora Ada Pelegrini Grinover e outros, na obra Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6ªed., p. 501, também esposada na decisão objurgada:

"quem quer contratar plano de saúde quer cobertura total, como é óbvio. Ninguém paga plano de saúde para na hora em que adoecer, não poder ser atendido. De outro lado, se o fornecedor desse serviço exclui de antemão determinadas moléstias, cujo tratamento sabe dispendioso, estará agindo com má-fé, pois quer receber e não prestar o serviço pretendido pelo consumidor."

Importante considerar que o Código de Defesa do Consumidor contempla expressamente no seu art. 6º, VI, como direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação dos danos. Trata-se, aliás, de disposição que guarda coerência com a norma constitucional, art. 5º, X, regra geral e cogente que assegura a inviolabilidade de honra e imagem das pessoas, em qualquer circunstância, sob pena de indenização por dano moral e material.

Notadamente, corroborando com a disposição constitucional infraconstitucional, trago à baila a seguinte jurisprudência:

"O Código de Defesa do Consumidor estabelece como direitos básicos do consumidor, entre outros, o acesso aos órgãos judiciários com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais e a facilitação da defesa de seus direitos." (TJSP - 11ª C. -AP. Rel. Gildo dos Santos, j. 21/10/93 - JTJ - LEX 150/161).

Vê-se que o dano moral caracteriza-se pelo simples sofrimento, angustia e abatimento suportados pela reclamante ante a necessidade de realizar a cirurgia de urgência, estando com sua saúde seriamente comprometida, correndo, inclusive, risco de morte, sem falar no aborrecimento e desgosto experimentados, o que alias, foram tomados muito acima do desgaste normal das relações contratuais.

Entendo caracterizado o dano moral pelo evidente dissabor porque passou a reclamante ao se deparar com a ineficiência e descaso do serviço particular por ela contratada, embora tenha cumprido com a sua obrigação na relação contratual, pagando as mensalidades que, diga-se de passagem, geralmente não se tratam de valores irrisórios, ocorrendo frustração, revolta, desalente, que consistem em efetivo dano moral.

No caso em questão, a reclamante estava passando por graves problemas estando com a saúde seriamente comprometida, necessitando de tratamento cirúrgico urgência, e deparou-se com a total falta de assistência por parte da reclamada.

O E. Tribunal de Justiça de nosso Estado de Mato Grosso assim se manifestou sobre a matéria:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS - PLANO DE SAÚDE - COBERTURA NACIONAL - IRREGULARIDADES NO ATENDIMENTO - DESEMBOLSO DAS DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES PELO COOPERADO - RESSARCIMENTO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONFIGURAÇÃO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.

Provada a relação contratual, injurídica é a deficiência na contraprestação dos serviços acobertados pela empresa cooperada, dando ensejo à reparação de danos morais, em face de transtornos e abalos de ordem psíquica, bem como os de natureza material provenientes de despesas pagas, devidamente comprovadas pelo cooperado.

(Recurso apl.cível nº. 3.8731/2002-Várzea Grande, Rel. Dês. Rubens de Oliveira Santos Filho, 1ª Câm. Cível, TJMT).

Resta, agora, definir o montante desta indenização. Na fixação da verba indenizatória, há de ser observado os critérios atinentes às condições sociais, políticas e econômicas da vítima e do ofensor, bem assim à natureza e à extensão do dano moral.

Inexistem critérios objetivos para o cálculo da expiação pecuniária em dano moral, o qual não tem uma repercussão econômica devida, daí a razão de ser arbitrada com a finalidade de compensar a sensação de dor da vítima com a sensação agradável ao contrário.

O valor da condenação a título de dano moral deve ter relação com o alcance estimado do sofrimento provocado pelo ato injusto e a condição econômica das partes, de forma a não gerar o enriquecimento sem causa, bem como não provocar abalo financeiro.

Os Tribunais têm decidido: "O ressarcimento pelo dano moral decorrente de ato ilícito é uma forma de compensar o mal causado, e não deve ser usado como fonte de enriquecimento ou abusos, dessa forma a sua fixação deve levar em conta o estado de quem recebe e as condições de quem paga TACIV SP RT vol. 744/255" e ainda no corpo do julgado constante do mesmo Tribunal, na RT vol. 745/287 colhe se os seguintes destaques, falando se sobre o dano moral: "deve ser fixado, prudentemente pelo Juiz considerando a personalidade da vítima (situação familiar e social, reputação) gravidade da falta, dolo e culpa e personalidade do ofensor".

Conforme acórdão publicado em RT 706/68, a paga em dinheiro deve representar uma satisfação para a vitima, moral ou psicológica, de modo capaz a neutralizar ou anestesiar em alguma parte o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar a satisfação em justa medida, de modo a não significar um enriquecimento sem causa da vítima, mas deve a produzir no causador do mal um impacto a dissuadi-lo de práticas iguais.

A indenização por dano moral não caracteriza o pagamento de um preço pela dor ou humilhação, mas meio de mitigar o sofrimento, sob forma de conforto, não se lhe podendo atribuir a finalidade de enriquecimento, sob pena de transformar em vantagem a desventura ocorrida.

Não há, em nossos Sodalícios, um critério de fixação dos danos morais pacífico, imperando, quase sempre, o bom senso e o subjetivismo do julgador, a quem incumbe a árdua tarefa de mensurar a dor e o sofrimento retratado nos autos por uma das partes.

Cabe aqui Invocar o magistério de MARIA HELENA DINIZ:

"Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo se irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação".

(Revista Jurídica Consulex, n. 3, de 31.03.97)

De toda forma, quem deve fixar o valor da indenização dos danos morais é o Juiz, não estando obrigado a deferir o valor pedido pelo reclamante, caso contrário este seria o juiz de sua própria causa, o que é inconcebível.

O Juiz deve se valer da prudência para atender, em cada caso concreto, às suas peculiaridades assim como a repercussão econômica da indenização pelo dano moral, certo de que o valor da condenação, como princípio geral, não deve ser nem tão grande que se converta em enriquecimento, nem tão pequeno a ponto de se tornar inexpressivo.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, condenando a Reclamada ao pagamento do montante de R$- 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, corrigido pelos índices estabelecidos pela E. Corregedoria deste Estado e acrescido de juros de mora legais, ambos contados a partir da data desta sentença. Confirmo a medida liminar anteriormente deferida.

Na hipótese de não ser efetuado o pagamento do valor da condenação, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do trânsito em julgado da sentença, além de correção monetária e juros, haverá acréscimo de multa de 10% (dez por cento), consoante o disposto no art. 475-J, caput, do CPC e Enunciado nº. 105 do FONAJE. Poderá o devedor depositar em Juízo o valor devido, no referido prazo, a fim de evitar a incidência da multa, consoante Enunciado nº. 106 do FONAJE.

Sem custas e sem honorários, conforme artigo 55 da Lei nº. 9.099/95.

P.R.I.C.

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