STF define prazo para exigência de fundamentação da Repercussão Geral em recursos extraordinários

Repercussão Geral

STF define prazo para exigência de fundamentação em recursos extraordinários

Os ministros do STF definiram que a fundamentação da Repercussão Geral - filtro recursal instituído pela Lei 11.418/06 (clique aqui) - somente pode ser exigida nos Recursos Extraordinários em que o início do prazo para sua interposição tenha ocorrido após o dia 3 de maio de 2007, data em que foi publicada a emenda regimental do STF que regulamenta a questão.

A decisão que esclarece a aplicação do filtro recursal foi tomada na análise de questão de ordem no AI - 664567 (clique aqui), que questionou a necessidade de se demonstrar, na petição do RE de matéria criminal, a existência de repercussão geral das questões abordadas.

De acordo com o voto do relator do agravo, ministro Sepúlveda Pertence, além de estabelecer que a demonstração da Repercussão Geral, em preliminar fundamentada, abrange os prazos a partir da publicação da emenda regimental do STF, o Plenário entendeu que esse instituto aplica-se a todos os recursos extraordinários, sejam em matéria cível, criminal, eleitoral e trabalhista, entre outras.

Os ministros afirmaram, ainda, que cabe exclusivamente ao Supremo reconhecer a efetiva existência da Repercussão Geral, ou seja, analisar se a tese discutida no processo ultrapassa os direitos das partes envolvidas, embora tanto o STF quanto os tribunais de origem possam verificar a existência da demonstração formal e fundamentada da Repercussão Geral, na petição do RE.

O instituto da Repercussão Geral foi criado pela Reforma do Judiciário (EC 45/04 - clique aqui), que inseriu o parágrafo 3º, no artigo 102 da Constituição, regulamentado pela Lei 11.418/06 (clique aqui). O dispositivo permite a rejeição de casos sem relevância social, econômica, política ou jurídica nos REs. No STF, o assunto foi normatizado pela Emenda Regimental 21, publicada no Diário da Justiça do último dia 3 de maio.

Veja abaixo o teor da decisão do STF no AI - 664567 :

"O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, decidiu a questão de ordem da seguinte forma:

1) que é de exigir-se a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinário, incluído o criminal;

2) que a verificação da existência de demonstração formal e fundamentada da repercussão geral das questões discutidas no recurso extraordinário pode fazer-se tanto na origem quanto no Supremo Tribunal Federal, cabendo exclusivamente a este Tribunal, no entanto, a decisão sobre a efetiva existência da repercussão geral;

3) que a exigência da demonstração formal e fundamentada no recurso extraordinário da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental nº 21, de 30 de abril de 2007.

Votou o Presidente.

Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente) e o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente).

Plenário, 18/06/2007"

Íntegra do relatório e voto do ministro Sepúlveda Pertence (clique aqui) :

TRIBUNAL PLENO

QUEST. ORD. EM AGRAVO DE INSTRUMENTO 664.567-2 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

AGRAVANTE(S) : ORLANDO DUARTE ALVES

ADVOGADO(A/S) : DÉCIO ITIBERÊ GOMES DE OLIVEIRA E

OUTRO(A/S)

AGRAVADO(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Senhor Presidente, trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu RE, c, em matéria criminal, sob o fundamento de que não foi atendido o "art. 543-A do CPC", eis que o Agravante deixou "de dizer qual a relevância da interposição do recurso extraordinário para a repercussão geral, para ser apreciado pelo STF como preliminar de admissão do recurso".

02. Ressaltou-se, ademais, que "a suposta contrariedade ao texto constitucional, caso existente, não seria de forma frontal ou direta, como exige o Supremo Tribunal Federal" (f. 226/228).

03. Na petição do agravo, reiteram-se as questões suscitadas no recurso extraordinário, acrescentando-se, verbis (f. 13/14):

"Impõe-se referir, novamente, que deve ser anulada a r. decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, visto que não se pode admitir que um julgador de primeiro grau, relator do acórdão do recurso de apelação, seja competente para fazer o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra o v. acórdão que relatara.

Caso Vossas Excelências assim não entendam, impõe-se, com a devida vênia, o provimento do presente agravo de instrumento, conhecendo-se e provendo-se o recurso extraordinário, a fim de cassar o v. acórdão recorrido, tendo em vista violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, do devido processo legal e da proporcionalidade.

E não há negar a relevância do recurso extraordinário interposto, visto que se está tratando da liberdade, garantia fundamental e inafastável, mormente em razão de cerceamento de defesa e violação ao princípio do contraditório, garantias de extrema e inegável relevância.

ISSO POSTO, requer, liminarmente, seja agregado efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto. No mérito, REQUER seja dado provimento ao recurso, conhecendo-se e prevendo-se o recurso extraordinário, cassandose o v. acórdão recorrido que violou os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da proporcionalidade, bem como violou a essência constitucional dos Juizados Especiais Criminais."

04. Submeto ao Tribunal a questão de ordem quanto à exigibilidade do requisito constitucional da repercussão geral em recurso extraordinário em matéria criminal, em que pese ter a L. 11.418/06 se limitado a alterar o texto do C.Pr.Civil; bem como se poderia a decisão agravada ter exigido, no caso, que na petição do RE houvesse demonstração da existência de repercussão geral das questões suscitadas.

05. É o relatório.

V O T O

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE -(Relator):

I

06. É certo que os recursos criminais de um modo geral e, em particular, o recurso extraordinário criminal e o agravo de instrumento da decisão que obsta o seu processamento, possuem um regime jurídico dotado de certas peculiaridades(¹) que, no entanto, não afetam substancialmente - nem o poderiam - a disciplina constitucional comum reservada a todos os recursos extraordinários.

07. Referem-se tais peculiaridades a requisitos formais ligados a prazos, formas de intimação e outros, que não alteram o modelo constitucional aplicável independentemente da matéria discutida, modelo esse decorrente, precipuamente, do próprio âmbito de admissibilidade e devolutividade que a Constituição estabelece para o recurso extraordinário - CF, art. 103, III (²).

08. Pode-se mencionar como parte desse regime comum a tradicional exigência do prequestionamento, mesmo não havendo referência expressa na Constituição Federal (cf. meu voto no AI 140.623-AgR, 1ª T., 1.9.92, Pertence, DJ 18.9.92(³)).

II

09. A partir da EC 45, de 30 de dezembro de 2004 - que incluiu o §3º no art. 102 da Constituição -, passou a integrar o núcleo comum da disciplina constitucional do recurso extraordinário a exigência da repercussão geral da questão constitucional, verbis:

"§3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros".

10. A regulamentação desse dispositivo sobreveio com a L. 11.418/06(⁴) que, inadvertidamente, se limitou a alterar o texto do Código de Processo Civil.

11. Estou convencido, contudo, que apesar de a alteração formalmente ter atingido apenas o Código de Processo Civil, a regulação se aplica plenamente ao recurso extraordinário criminal, seja porque - repita-se - a repercussão geral passou a integrar a disciplina constitucional de todos os recursos extraordinários, seja porque parece inequívoca a finalidade da L. 11.418/06 de regulamentar o instituto nessa mesma extensão(⁵).

12. Assim, não empresto maior relevo à circunstância de ter sido alterado apenas texto do Código de Processo Civil, tendo em vista o caráter geral das normas nele inseridas pela L. 11.418/16.

13. De qualquer modo, não haveria nenhum óbice à sua aplicação subsidiária ou por analogia.

14. No que toca aos recursos extraordinários criminais, ressalte-se que a situação dos autos é diversa daquela em que o Tribunal firmou o entendimento de que o prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a L. 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da L. 8.950/94 ao Código de Processo Civil (Súmula 699).

15. Diferentemente do que ocorre com relação à L.11.418/06, quando do advento da L. 8.950/94 estava em vigor norma anterior que cuidava dos recursos extraordinários em geral, qual seja, a L. 8.038/90.

16. Não havia, portanto, lacuna - premissa indispensável para que se cogitasse da analogia - relativamente ao recurso extraordinário criminal e o agravo de instrumento contra a decisão que o inadmite que, por isso, permaneceram regidos pela L. 8.038/90.

17. É o que basta para evidenciar a situação substancialmente diversa entre a L. 8.950/94 e a L. 11.418/06.

18. Donde em casos semelhantes ao da L. 11.418/06 ser farta a jurisprudência do Tribunal reconhecendo a aplicação por analogia do Código de Processo Civil.

19. Recordo a L. 9.756/98 que, tal como a L.11.418/06, se restringiu a alterar o Código de Processo Civil, incluindo um parágrafo em seu art. 120, para possibilitar que o relator, se houver jurisprudência dominante do Tribunal sobre a questão suscitada, decida individualmente determinado conflito de competência(⁶): no julgamento do HC 89.951, de fui relator, decidiu a 1ª Turma (5.12.06, DJ 19.12.06) - e, no mesmo sentido, a decisão singular então invocada do em. Ministro Carlos Britto na Pet 3596 (21.8.06, DJ 28.8.06) -, pela aplicação daquele dispositivo ao processo penal(⁷).

20. Na mesma linha, também decidiu o Supremo Tribunal Federal - RHC 83.181, 06.08.03, Joaquim Barbosa, DJ 22.10.04; HC 89.849, 1ª T., 18.12.06, Pertence, DJ 16.02.07 - que, regra geral, se aplica ao processo penal (C.Pr.Penal, art. 3º), por analogia, o princípio da perpetuatio jurisditionis, estatuído no art. 87 do C.Pr.Civil; bem como a regra que disciplina a suspeição por motivo íntimo (C.Pr.Civil, art. 135, par. único; cf. HC 82..798, 1ª T., 5.8.03, Pertence, DJ 21.11.03; ou a suspensão do prazo nos embargos (cf. RHC 62.838, 1ª T., 19.3.85, Rafael Mayer, DJ 12.4.85).

21. Mencione-se à parte o julgamento plenário do HC 50.556, relator o eminente Ministro Xavier de Albuquerque (30.11.72, RTJ 64/91).

23. Naquela oportunidade, por considerar que o tema não pertencia "à disciplina particular do direito processual civil ou do direito processual penal, mas se eleva (...) às altitudes da própria teoria geral do processo" - situação semelhante ao instituto da repercussão geral regulada pela L. 11.418/06 -, decidiu o Tribunal pela aplicabilidade ao processo penal, por analogia, da regra contido no art. 168, §1º, do antigo C.Pr.Civil (DL 1.608/39(⁸)) - a fim de que se incluísse o nome dos advogados na publicação da pauta do julgamento.

III

24. Ademais, não há falar em uma imanente repercussão geral de todo recurso extraordinário em matéria criminal, porque em jogo, de regra, a liberdade de locomoção.

25. Primeiro, porque o recurso extraordinário, mais que a justa solução do caso concreto, busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição, o que se reforça com a necessidade de repercussão geral das questões constitucionais nele versadas, assim entendidas aquelas que "ultrapassem os interesses subjetivos da causa"(⁹).

26. Vale dizer, relevo para as partes sempre haverá num conflito entre a pretensão de punir do Estado e o direito de liberdade de determinado cidadão: para efeito da repercussão geral, contudo, considera-se, mais do que isso, a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos em causa(¹⁰) (cf. C.Pr.Civil, art. 543-A, §1º, com a redação dada pela L. 11.418/06).

27. De qualquer modo, para obviar a ameaça ou lesão à liberdade de locomoção - por remotas que sejam -, há sempre a garantia constitucional do habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII).

28. Em tese, não há uma questão sequer passível de discussão no recurso extraordinário da defesa que não possa ser discutida, com muito mais vantagens, em habeas corpus: dá-se, com efeito, que o habeas corpus não está sujeito a prazo; nele, pouco importa se a ofensa à Constituição se dá de modo indireto ou reflexo; não se exige prequestionamento(¹¹) e, enquanto no recurso extraordinário devem ser considerados os fatos da causa "na versão do acórdão recorrido" (v.g., AI 130.893-AgR, Velloso, RTJ 146/291; RE 140.265, Marco Aurélio, RTJ 148/550), o habeas corpus também permite a análise de prova documental inequívoca; não é raro, de outro lado, que a instrução do habeas corpus seja complementada por diligências determinadas pelo relator; e, dentre outros benefícios, a prioridade de julgamento tem feito, quase sempre, com que as questões suscitadas cheguem ao Supremo Tribunal Federal antes mesmo do julgamento definitivo do processo principal.

29. Hoje, é certo que, excepcionalmente, se tem até mesmo admitido habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, ainda que se trate de réu solto e o processo esteja na fase do interrogatório (v.g., HC 85.185, 10.08.05, Pleno, Cezar Peluso, DJ 01.09.06).

30. Segundo a nova orientação do Tribunal (cf. HC 86.834, Pl., Marco Aurélio, Inf. 440), quando se tratar de causa de competência dos Juizados Especiais Criminais, é possível, em tese, o acesso sucessivo ao Juiz de primeiro grau, à Turma Recursal, ao Tribunal de Justiça, ao Superior Tribunal de Justiça e, como última instância de qualquer habeas corpus denegado, ao Supremo Tribunal Federal.

31. É prestação jurisdicional a mais não poder.

32. Na verdade, conforme já me pronunciei (cf. meu voto no HC 87.108, 1ª T., 13.2.07, Marco Aurélio, DJ 18.5.07), grande parte dos recursos de natureza extraordinária do réu em matéria criminal desvelam-se como instrumentos utilizados para ganhar tempo, na expectativa da prescrição, sobretudo pelo nosso sistema, que admite se tome por base a pena concretizada na sentença (C.Penal, art. 110, §1º).

IV

33. Concluo, portanto, que o requisito constitucional da repercussão geral (CF, art. 102, §3º), com a regulamentação da L. 11.418/06 e as normas regimentais necessárias à sua execução(¹²), se aplica aos recursos extraordinários em geral e, em conseqüência, às causas criminais.

V

34. No caso, o primeiro fundamento invocado pela decisão agravada foi que o recorrente deixou "de dizer qual a relevância da interposição do recurso extraordinário para a repercussão geral", exigência esta contida no art. 543-A, do C.Pr.Civil (f. 227).

34. De fato, na petição do RE não se desenvolveu, muito menos em "preliminar formal e documentada" qualquer ensaio de demonstração a repercussão geral das questões nele suscitadas (f. 202/212).

35. Equivocou-se a decisão agravada, contudo, em inadmitir o RE por esse fundamento.

36. Certo, inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada a demonstrar, no caso concreto, a existência da repercussão geral.

37. Cuida-se de um requisito formal do recurso extraordinário, um ônus do recorrente que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita à "apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal" (art. 543-A, §2º).

38. Improcedente, pois, a alegação inicial do agravante de incompetência da Presidência da Turma Recursal.

39. O equívoco da decisão agravada está, isto sim, em exigir, antes das normas regimentais implementadas pelo Supremo Tribunal Federal, que o recorrente buscasse demonstrar, na petição do RE, a repercussão geral da questão.

40. É que a determinação expressa de aplicação da L.11.418/06 (art. 4º(¹³)) aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência não significa a sua plena eficácia.

41. Tanto é assim que ficou a cargo do Supremo Tribunal Federal a tarefa de estabelecer, em seu Regimento Interno, as normas necessárias à execução da L. 11.418/06 (art. 3º(¹⁴)).

42. Na verdade, o objetivo do art. 4º da L. 11.418/06 foi tão-somente evitar a aplicação retroativa do requisito da repercussão geral: sem ele, com efeito, poderia surgir a tentadora interpretação de que a repercussão geral seria exigida quanto aos recursos interpostos antes da vigência da Lei, notadamente os recursos interpostos após a EC 45.

43. Em tese, como a L. 11.418/06 entrou em vigor 60 dias após a sua publicação (art. 5º(¹⁵)), a edição, pelo Supremo Tribunal Federal, das normas regimentais necessárias a sua execução poderiam ter entrado em vigor nessa mesma data.

44. Apesar dos esforços que se empreenderam, as alterações regimentais - de 30 de abril de 2007 - somente entraram em vigor no dia 03.5.07 - data da publicação da Emenda Regimental nº. 21 (art. 3º) -, após, portanto, a publicação do acórdão objeto do RE a que se refere este agravo(¹⁶).

45. Parece fora de dúvida que, sendo imprescindível a referida emenda regimental para a execução da L. 11.418/06, seria ilógico exigir que os recursos interpostos antes da vigência daquela contenham uma preliminar em que o recorrente demonstre a existência da repercussão geral (Art. 543-A, §2º, introduzido pelo art. 2º da L. 11.418/06).

46. É que, ainda que houvesse a referida preliminar, não se poderia dar o imediato e integral cumprimento da L.11.418/06.

47. O Tribunal, no julgamento da Medida Cautelar no RE 376.852 (Pleno, 27.3.03, Gilmar Mendes, DJ 13.06.03(¹⁷)), por exemplo, deixou de aplicar a medida de suspensão dos processos nos termos dos arts. 14, §5º, e 15, da Lei 10.259/01(¹⁸), considerando a ausência, até então, de normas regimentais ditadas pelo Supremo Tribunal Federal (arts.14, §10; e 15).

48. Anote-se, por fim, que no artigo art. 327 do RISTF(¹⁹) foi inserida norma específica tratando da necessidade da preliminar sobre a repercussão geral, acrescentando-se que, no Supremo Tribunal Federal, a Presidência do Tribunal ou o Relator sorteado podem negar seguimento aos recursos que não apresentem aquela preliminar, que deve ser "formal e fundamentada".

VII

49. Esse o quadro, resolvo a questão de ordem para concluir:

a) que é de exigir-se a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinário, incluído o criminal;

b) que a verificação da existência na petição do RE de "preliminar formal e fundamentada de repercussão geral" (C.Pr.Civil, art. 543-A, §2º; RISTF, art. 327) das questões constitucionais discutidas pode fazer-se tanto na origem quanto no Supremo Tribunal Federal, cabendo exclusivamente a este Tribunal, somente, a decisão sobre a efetiva existência da repercussão geral;

c) que só se aplica a exigência da repercussão geral a partir do dia 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental nº. 21, de 30 de abril de 2007.

50. Reservo-me, no entanto, por decisão singular ou, eventualmente, submetendo o caso à Turma, a análise do segundo fundamento invocado pela decisão agravada para inadmitir o RE.

51. É o meu voto.

_________________

¹ Dentre outras peculiaridades:

a) a Lei 8.038/90 permanece aplicável ao recurso extraordinário criminal e o agravo de instrumento interposto contra a decisão que lhe obsta o processamento, sendo que o mesmo não ocorre com relação às causas cíveis (na doutrina, dentre outros, Cândido Rangel Dinamarco - A reforma do Código de Processo Civil. 3ª Edição, São Paulo: Malheiros, 1996, p. 225-226): veja-se, como exemplo, o prazo para interposição de agravo contra a decisão que obsta o processamento do recurso extraordinário: "em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil" (cf. Súmula 699 do STF)

b) dispensa-se o preparo no recurso extraordinário criminal em ações penais públicas, pois assentou o Supremo Tribunal Federal, na linha do que dispõe o art. 61, §1º, do RISTF, que "nas ações penais públicas o processamento dos recursos interpostos independe do pagamento de custas" (RTJ 109/536, Informativo-STF nº. 46/97).

c) dada a incidência do princípio da isonomia, não é aplicável ao processo penal o prazo em dobro para recorrer que possui o Ministério Público nos processos cíveis (v.g., HC 80.502, 2ª T., Jobim, DJ 24.08.01; HC 80.677, 1ª T., Ellen, DJ 18.05.0; HC 74.260, 2ª T., Marco Aurélio, DJ 14.11.96);

d) embora o defensor público e o Ministério Público sejam intimados pessoalmente, ao contrário do que ocorre no Processo Civil, o prazo para a interposição do recurso extraordinário criminal, ou de qualquer recurso penal, não é contado da juntada aos autos do mandado, nem da juntada da carta precatória ou de ordem, mas sim da data da intimação (cf. Súmula 710 do STF: "No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem");

e) a regra geral no processo penal (Código de Processo Penal, art. 798), de que os prazos processuais fluem nas férias, não é válida para o recurso extraordinário criminal, desde o advento da Lei Complementar 35/79 - LOMAN (v.g., RE 94.738, 1ª T., Néri, RTJ 106/281; RE 114.819, 2ª T., Carlos Madeira, DJ 04.12.87; RE 95.047, RTJ 111/674; RE 96.809, RTJ 107/736);

f) é de 5 dias, e não de 2 (Código de Processo Penal, art. 619), o "prazo para a interposição de embargos declaratórios contra as decisões do Supremo Tribunal Federal" (cf. AI 430.317 - AgRED, 1ª T., Barbosa, DJ 27.08.04).

² Daí a jurisprudência do STF, ao afirmar, por exemplo, que:

(a) se o recurso extraordinário somente é possível no julgamento de "causas" (CF, art. 102, III), pressupõe-se uma decisão de cunho jurisdicional (Súmulas 637: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município"; e Súmula 733: "Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios");

(b) como esta decisão deve ser de "única ou última instância", não é cabível o recurso quando não esgotadas as vias ordinárias (Súmulas 281);

(c) se, de outro lado, o que se devolve é uma questão constitucional, ou seja, de direito, não é possível o reexame de fatos e provas (Súmula 279);

(d) e, porque excluídas questões que não sejam eminentemente constitucionais, não cabe o reexame de direito local (Súmula 280) e de normas infraconstitucionais (Súmulas 636).

³ Extrato, no ponto, do voto que proferi no julgamento do AI 140.623/AgR, de que fui relator, verbis:

"(...)
Insiste o agravante em que, não havendo, a partir da Constituição de 1967, referência no texto constitucional ao requisito do prequestionamento, esta exigência não pode ser óbice ao recurso extraordinário e ao recurso de revista, sob pena de ofensa aos artigos 102, III e 111, parágrafo 3º, da Lei Fundamental. (...)

Ora, o fato de não estar explícito na Constituição, não afeta a exigibilidade do prequestionamento como pressuposto do recurso extraordinário. Antiga e firme jurisprudência desta Corte o reputa da própria natureza do recurso extraordinário. Ao julgá-lo, o Tribunal não se converte em terceiro grau de jurisdição, mas se detém no exame do acórdão recorrido e verifica se nele a regra de direito recebeu boa ou má aplicação. Daí a necessidade de que no julgamento impugnado se tenha discutido a questão constitucional posta no extraordinário. O prequestionamento tem sido cotidianamente exigido pela jurisprudência do STF (...).

O Plenário do STF, na vigência da atual Constituição, ao julgar o RE 128.518, Marco Aurélio, RTJ 135/413, assentou:

'A exigência do prequestionamento não decorre de simples apego a determinada forma. A razão de ser está na necessidade de proceder a cotejo para, somente então, assentar-se o enquadramento do recurso no permissivo lega. Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, contando a parte sequiosa de ver o processo guindado à sede extraordinária com remédio legal para compeli-lo a tanto - os embargos declaratórios..."

Em caso em que se alegou a inconstitucionalidade da Súmula 282 (ERE 96.802 - RTJ 109/299), o Ministro Alfredo Buzaid, Relator, que fez uma análise do tema no direito comparado, anotou que a idéia de prequestionamento tem suas raízes na Lei Judiciária norte-americana de 24.9.1789. Esta lei admitiu das decisões da Justiça Estadual recurso para a Corte Suprema, que recebeu o nome de writ of error, cuja natureza é a mesma do nosso recurso extraordinário.

Acentuou o Ministro Buzaid:

'A doutrina prevalecente nos Estados Unidos, é que a questão federal tenha sido suscitada e resolvida pelo Tribunal do Estado. Não basta, pois, alegá-la no writ of error. É o que ainda ensina Cooley: 'Mas para autorizar a reforma sobre aquela lei (Lei Judiciária de 1789), força é que conste dos autos, ou expressamente ou por manifestação clara e necessária, que qualquer uma das questões enumeradas tenha surgido no tribunal do Estado e aí foi rejeitado' (Cooley, ob. Cit. Pág. 19)."

Certo, segundo temos entendido, "dada a possibilidade da concessão de ofício do habeas corpus, perde relevo a inadmissibilidade do RE da defesa, no processo penal, por falta de prequestionamento e outros vícios formais, se, não obstante, se evidencia o constrangimento ilegal" (v.g., RE 273.363, 1ª T., Pertence, DJ 20.10.00).

Ressalte-se, contudo, que nessa hipótese não será dispensado o prequestionamento para prover o extraordinário, mas apenas concedida a ordem de habeas corpus de ofício, conforme autoriza o RISTF (art. 193, II).

⁴ Este o inteiro teor da Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que acrescentou à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil -, dispositivos que regulamentam o § 3o do art. 102 da Constituição Federal.

"Art.1º Esta Lei acrescenta os arts. 543-A e 543-B à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, a fim de regulamentar o §3o do art. 102 da Constituição Federal.

Art.2º A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 543- A e 543-B:

"Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§1º. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

§2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.

§3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

§4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.

§5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão."

"Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

§3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

§5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral."

Art.3º Caberá ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno, estabelecer as normas necessárias à execução desta Lei.

Art.4º Aplica-se esta Lei aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência.

Art.5º Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação."

⁵ Aliás, está expressamente declarado no art. 1º da L. 11.418/06 que ela visa regulamentar o §3º do art. 102 da Constituição Federal, sem distinção alguma.

⁶ L. 9.756/98, art. 1º:

"Art. 1º A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art.120. (...)

Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco dias contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente."

⁷ Extrato da ementa do julgado, verbis:

"EMENTA: Julgamento nos Tribunais: competência do relator para decidir conflito de competência, quando há jurisprudência dominante do Tribunal sobre a questão suscitada: C.Pr.Civil, art. 120, parágrafo único (redação da L. 9.756/98): aplicação, por analogia, ao processo penal, nos termos do art. 3º, do C.Pr.Penal. Precedente (Pet. 3596, desp., 21.08.06, Britto, DJ 28.08.06).
(...)".

⁸ DL 1.608/39, art. 168, §1º: "Art. 168. Salvo disposição em contrário, as intimações serão feitas pessoalmente às partes, ou a seu representante legal, ou procurador, por oficial de justiça, ou pelo escrivão. §1º No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados, ou Territórios, as intimações se considerarão feitas pela só publicação dos atos no órgão oficial. (...)".

⁹ C.Pr.Civil, art. 543-A, §1º, incluído pela L. 11.418/06:

"Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§1º. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa."

¹⁰ O parágrafo único do art. 322 do RISTF, para deixar aclarar o que se deve entender por interesse subjetivo da causa, utiliza, corretamente, a expressão "interesses subjetivos das partes".

¹¹ No HC 70.497, de que fui relator, em 25.8.93, o Plenário assentou, por unanimidade - RTJ 152/553:

"1. É da jurisprudência consolidada no STF que lhe compete conhecer originariamente do habeas corpus, se o Tribunal inferior, em recurso de defesa, manteve a condenação do paciente, ainda que sem decidir explicitamente dos fundamentos da subseqüente impetração da ordem; na apelação do réu, salvo limitação explícita quando da interposição, toda a causa se devolve ao conhecimento do Tribunal competente, que não está adstrito às razões aventadas pelo recorrente."

Daí porque, conforme acentuei no HC 85.237, Pleno, 17.3.05, Celso, DJ 29.4.05, afora hipóteses de evidente constrangimento ilegal a impor a concessão de ofício, a sucessão de impetrações de habeas corpus não exige o prequestionamento, mas sim que a questão tenha sido posta perante o tribunal coator, porque omitir-se sobre um fundamento posto é, em si mesmo, uma coação, e o tribunal superior, considerando evidenciado o constrangimento ilegal, pode fazê-lo cessar de imediato e não, devolver o tema ao tribunal omisso.

¹² Este o teor da Emenda Regimental nº. 21, de 30 de abril de 2007 - aprovada em Sessão Administrativa realizada em 26 de março de 2007, nos termos do art. 361, inciso I, alínea a, do Regimento Interno -, que altera a redação dos artigos 13, inciso V, alínea c, 21, parágrafo 1º, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328 e 329, e revoga o disposto no parágrafo 5º do art. 321, todos do Regimento interno, verbis:

"Art. 1º Os dispositivos do Regimento Interno a seguir enumerados passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art.13 (...)

V - (...)

c) como Relator(a), nos termos dos arts. 544, § 3º, e 557 do Código de Processo Civil, até eventual distribuição, os agravos de instrumento e petições ineptos ou doutro modo manifestamente inadmissíveis, bem como os recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, ou cuja matéria seja destituída de repercussão geral, conforme jurisprudência do Tribunal.

Art.21 (...)

§1º Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou à súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à

orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil.

Art.322. O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo.

Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.

Art.323. Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a) submeterá, por meio eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral.

§1º Tal procedimento não terá lugar, quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de repercussão geral.

§2º Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral.

Art.324. Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestação sobre a questão da repercussão geral.

Parágrafo único. Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para recusa do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral.

Art.325. O(A) Relator(a) juntará cópia das manifestações aos autos, quando não se tratar de processo informatizado, e, uma vez definida a existência da repercussão geral, julgará o recurso ou pedirá dia para seu julgamento, após vista ao Procurador-Geral, se necessária; negada a existência, formalizará e subscreverá decisão de recusa do recurso.

Parágrafo único. O teor da decisão preliminar sobre a existência da repercussão geral, que deve integrar a decisão monocrática ou o acórdão, constará sempre das publicações dos julgamentos no Diário Oficial, com menção clara à matéria do recurso.

Art.326. Toda decisão de inexistência de repercussão geral é irrecorrível e, valendo para todos os recursos sobre questão idêntica, deve ser comunicada, pelo(a) Relator(a), à Presidência do Tribunal, para os fins do artigo subseqüente e do artigo 329.

Art.327. A Presidência do Tribunal recusará recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria carecer de repercussão geral, segundo precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em procedimento de revisão.

§1º Igual competência exercerá o(a) Relator(a) sorteado, quando o recurso não tiver sido liminarmente recusado pela Presidência.

§2º Da decisão que recusar recurso, nos termos deste artigo, caberá agravo.

Art.328. Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica.

Parágrafo único. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil.

Art.329. A Presidência do Tribunal promoverá ampla e específica divulgação do teor das decisões sobre repercussão geral, bem como formação e atualização de banco eletrônico de dados a respeito."

Art.2º Ficam revogados o parágrafo 5º do artigo 321 do Regimento Interno e a Emenda Regimental nº 19, de 16 de agosto de 2006.

Art.3º Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua publicação."

¹³ L. 11.418/06: "Art.4º Aplica-se esta Lei aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência."

¹⁴ L. 11.418/06: "Art.3º Caberá ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno, estabelecer as normas necessárias à execução desta Lei."

¹⁵ L. 11.418/06: "Art.5º Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação."

¹⁶ Acórdão recorrido foi publicado em 30.03.07 (f. 200), sendo que o RE foi protocolado em 12.4.07 (f. 202).

¹⁷ Esta e ementa do julgado:

"EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Declaração de inconstitucionalidade, por Turma Recursal, de dispositivos que regulamentam o reajuste de benefício previdenciário. 3. Alegada violação ao art. 201, §4º, da Constituição Federal. Princípio da preservação do valor real dos benefícios. 4. Concessão de medida liminar para suspensão dos processos que versem sobre a mesma controvérsia. Arts. 14, §5º, e 15, da Lei nº. 10.259, de 12 de julho de 2001 - Lei dos Juizados Especiais Federais. 5. Inviabilidade de se deferir a liminar, na forma solicitada, pelo menos até a edição das normas regimentais pertinentes. 6.Apreciação do pleito como pedido de tutela cautelar. Atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário. 7. Pedido deferido para conferir efeito suspensivo ao recurso extraordinário, até que a Corte aprecie a questão.

¹⁸ L. 10.259/01, art. 14, §§5º e 10; e art. 15:

"Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.

(...)

§ 5o No caso do § 4o, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

(...)

§10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição dos órgãos e os procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização e do recurso extraordinário."

"Art. 15. O recurso extraordinário, para os efeitos desta Lei, será processado e julgado segundo o estabelecido nos §§ 4o a 9o do art. 14, além da observância das normas do Regimento."

¹⁹ RISTF, art. 327:

"Art.327. A Presidência do Tribunal recusará recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria carecer de repercussão geral, segundo precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em procedimento de revisão.

§1º Igual competência exercerá o(a) Relator(a) sorteado, quando o recurso não tiver sido liminarmente recusado pela Presidência.

§2º Da decisão que recusar recurso, nos termos deste artigo, caberá agravo.

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