Lei Cidade limpa - Inconstitucionalidade

Vistos.

Trata-se de ação de tutela coletiva promovida pela ABF - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRANCHISING, com sede nesta Capital, que agindo em nome de suas associadas, está a pugnar pela invalidez de dispositivos da Lei Municipal - SP de número 14.223/2006. Para tanto, alega a inconstitucionalidade material e formal desse Diploma Legal, porquanto: o Município de São Paulo teria usurpado competência legislativa privativa conferida à União para legislar sobre propaganda comercial, tema nuclear versado na Lei Municipal objeto da ação, assim como teria violado essa competência ao regular tema diretamente relacionado ao Direito Econômico, que é da competência concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, tão-somente; e ao legislar, vedando toda e qualquer forma de propaganda externa, o Município de São Paulo teria sobreexcedido seu poder de polícia, ferindo o princípio constitucional da proporcionalidade, criando indevido e desarrazoado óbice a que as associadas da autora possam promover publicidade de suas marcas, o que é essencial no segmento em que atuam.

Daí porque afirma a autora que o Poder Público Municipal desrespeitou os limites de sua competência normativa, ao proibir, de forma absoluta, a colocação de anúncio publicitário nos imóveis públicos e privados, edificados ou não, o que, na visão da autora, sobre caracterizar violação da competência normativa privativa que é conferida à União Federal para apenas ela legislar sobre propaganda comercial, ainda viola os princípios constitucionais da ordem econômica e do livre exercício de profissão, configurando, outrossim, ilegal violação ao direito de liberdade de informação de expressão. Nesse contexto, a pretensão de natureza declaratória formulada nesta demanda, para o processamento da qual se adota o rito ordinário.

Está a peça inicial instruída com a documentação de folhas 64/203.

Fez-se aplicado o disposto no artigo 2º da Lei Federal de número 8437/1992, concedido à MUNIPALIDADE DE SÃO PAULO assim o prazo de setenta e duas horas para manifestar-se sobre o conteúdo da medida liminar pleiteada (folhas 211/212). E dentro desse prazo, posicionou-se a ré, defendendo, em bosquejo, a validez da Lei Municipal de número 14.223/2006, pretextando com o fato de que as autorizações concedidas às associadas da autora, em função das quais lhes era possível a realização da atividade de propaganda e publicidade exterior de suas marcas, eram essas autorizações precárias, concedidas segundo a liberalidade da Administração Pública, que, nessas circunstâncias, as poderia revogar incontinenti, se nova regulação sobreviesse, conforme ocorreu, diante da necessidade com a qual a Administração Municipal deparou-se em face de uma situação de caos na paisagem urbana, o que a Lei em tela buscou contrastar e eliminar, dentro dos limites da competência legislativa municipal, pois que de assunto local se trata, aduz a ré (folhas 219/241).

Concedida a tutela emergencial antecipatória (folhas 243/260), cuja eficácia, contudo, foi suspensa por força de v. Acórdão proferido em sede de agravo de instrumento (cf. folha 416).

Citada (folha 264), contestou a ré, defendendo, ainda uma vez, a validez da Lei Municipal em questão, utilizando-se dos mesmos fundamentos jurídicos apresentados em suas informações prévias (folhas 384/395, com documentos as folhas 396/399).

Réplica as folhas 405/413.

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTO e DECIDO.

Matéria unicamente de direito, o que dá azo ao julgamento antecipado da presente lide, segundo autoriza o artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil.

Apta a peça inicial ao fim a que a destinou a autora, que é de trazer à análise do Poder Judiciário a validez de uma Lei Municipal que contra a esfera jurídida de suas associadas está a produzir efeitos concretos, a dar-lhe o necessário interesse a demandar, do que se desincumbiu por azado meio processual, que é a ação de provimento declaratório.

Quanto ao mérito, medra a pretensão que a autora formula.

Do conteúdo e alcance da Lei Municipal de número 14.223/2006, extensa Lei com cinqüenta e sete artigos, depreende-se, no que é de pertinência para o objeto desta demanda, que por ela se instituiu regra que passa a proibir a colocação de novos anúncios publicitários em imóveis públicos ou privados, impondo ainda que aqueles existentes sejam removidos do local onde afixados. De modo que quanto a esse tipo de anúncio, do qual as associadas da autora utilizam-se em sua atividade comercial, a proibição de sua veiculação tornou-se absoluta.

Proibição que decorreria do legítimo exercício da capacidade normativa conferida ao Município pelo artigo 30, inciso I, da Constituição da República, a lhe permitir legislar sobre assuntos de interesse local. É o que defende e argumenta a ré. Daí que, se assim realmente fosse, o Poder Público Municipal poderia legislar sobre a fixação de anúncios publicitários em seu território, regulando tal atividade, até mesmo para vedar em absoluto a prática dessa atividade, conforme é resultado prático da Lei colocada sob discussão nesta ação.

A questão que se coloca, nesse contexto, diz com a possibilidade de, em nome dessa capacidade normativa e do poder de polícia, o Município vedar, no todo, o exercício de uma atividade profissional regulamentada, como é o caso da atividade de propaganda comercial, da qual as autoras valem-se e que constitui importante mecanismo de exploração da marca comercial, sobretudo porque atuam em regime de "franchising".

Para o que sobreleva considerar e analisar o fim da proibição que o Município quer ver alcançado com sua Legislação. Eis a necessidade de se consultar nomeadamente o princípio da proporcionalidade, acolhido em nossa Constituição da República de 1988, em compasso com outros princípios constitucionais, caso, por exemplo, do princípio que garante o livre exercício de atividade profissional.

A propósito, consideremos a preciosa lição do insuperável publicista RUY CIRNE LIMA, e nos lembremos de sua preciosa idéia, com a qual desimplica de modo magistral e definitivo a essência e natureza jurídica da atividade da Administração Pública: o princípio da utilidade pública, que, como adverte o ilustre jurista gaúcho, deve ser sempre encarada dentro da perspectiva de um Estado de direito, em cujo conteúdo se fazem sobranceiramente presentes outros princípios e regras de liberdades públicas (cf. Princípios de Direito Administrativo"). Destarte, a utilidade pública invocada pela Administração Pública deve ser obrigatoriamente cotejada em face de outros princípios constitucionais, nomeadamente com o da proporcionalidade.

Por força desse nuclear princípio constitucional - o da proporcionalidade -, o juiz pode controlar a atuação estatal, acoimando aquela que se revelar inadequada em face de determinado fim, quando se verifica que embora a medida adotada pela Administração Pública não esteja expressamente vedada pela Lei, ela mostra-se desazada ao fim ou fins a ela subjacentes.

Exatamente o que sucede com a Lei Estadual de número 14.223/2006, que sob o pretexto de "ordenar os elementos que compõem a paisagem urbana do Município de São Paulo", veda, em caráter absoluto, o anúncio publicitário no âmbito da Cidade de São Paulo. Melhor diria a Lei que simplesmente "ordenar", se expressamente dissesse que estava, como está a proibir a inserção de quaisquer anúncios publicitários. Com isso, todas as empresas publicitárias e aquelas que da publicidade fazem uso comercial, caso da autora, não podem mais realizar essa propaganda ou publicidade, pois que se lhes impõe um insuperável óbice legal.

É certo que a Lei Municipal em questão não tem por objetivo, e nem o poderia ter, regular a atividade profissional que envolve a propaganda comercial, pois que matéria da competência exclusiva da União Federal. Mas da forma como foi editada, essa Lei acabou por diretamente atingir o referido segmento profissional e outros que dele diretamente se utilizam (as associadas da autora estão nessa condição), inviabilizando-o mesmo, o que configura, em tese, indevido e desarrazoado excesso, reclamando a atuação jurisdicional que faça suprimi-lo, quando se patenteia, como neste caso, que não era necessária a medida de polícia com o rigor com que adotado pela Municipalidade de São Paulo.

Consideremos, ainda nesse contexto, a principal argumentação desenvolvida pela ré, que para defender a validez de seu Diploma, pretexta com a competência normativa que a Constituição da República outorga-lhe, a permitir-lhe a regulação de matérias de interesse local. Para analisar essa argumentação e concluirmos se ela subsiste, é indispensável considerar o quadro das competências normativas fixado pela Constituição da República em vigor em favor dos municípios. Como observa o administrativista português, DIOGO FREITAS DO AMARAL, em lição que quadra com o nosso sistema de federação, assiste-se na atualidade o embate de duas tendências opostas: a tendência para a centralização econômica em favor do Estado, e de outro, uma tendência para a descentralização administrativa, o que coloca o município em papel de destaque. Diz ele:

"Com efeito, no campo da economia, assistimos a uma tendência para centralizar responsabilidades no Estado e, dentro deste, no Governo. Esta tendência resulta, nos sistemas liberais, do intervencionismo governamental, e nos sistemas socialistas, da ideologia coletivista que os orienta. Mas, por outro lado, desenha-se uma tendência cada vez mais forte para a descentralização administrativa, que resulta da própria noção de democracia e da idéia de participação dos cidadãos na vida pública - e daí a vontade de reforçar a atuação dos municípios e de lhes conceder um número cada vez maior de atribuições. É da tensão entre estas duas tendências que vai resultando, em cada país e em cada época, um sistema concreto de relações entre o Estado e o município e, portanto, em última análise, o elenco das atribuições municipais. Tudo depende, afinal, quer das opções políticas da maioria que em cada momento detiver o poder, quer das tradições históricas, culturais e sociais de cada país". (Curso de Direito Administrativo, v. I, p. 473, Almedina, 2ª edição, 2003).

No caso de nossa Constituição de 1988, é indubitável que o município foi conduzido à condição de ente integrante da estrutura federativa, dotado assim de autonomia política, administrativa e financeira, o que lhe confere um poder exclusivo de legislar sobre assuntos de interesse local, conforme estabelece o artigo 30, inciso I, da Carta de 1988. Mas a questão que se coloca nesse contexto radica na compreensão do exato conteúdo e alcance do que se deve entender como "assuntos de interesse local". A respeito, afirma JOSÉ AFONSO DA SILVA, destacando a complexidade do tema:

"(...) A questão está na compreensão do que sejam 'assuntos de interesse local'. A dificuldade torna-se maior quando se sabe que assunto hoje de interesse local amanhã poderá não o ser, em função da evolução da matéria. Assim, por exemplo, fornecimento domiciliar de água e esgoto foi considerado assunto de 'peculiar interesse municipal', expressão agora substituída por 'assunto de interesse local'. Mas, tendo em vista que esse assunto é nuclear da problemática do saneamento básico, deixou ele de ser de interesse local para adquirir uma dimensão maior, até mesmo nacional, sob certos aspectos. Os assuntos da Administração Municipal, seja na vertente institucional, seja na vertente funcional, são de interesse local, pois é inequívoco que cabe exclusivamente ao Município definir os órgãos de sua Administração assim como os direitos e deveres do pessoal de sua Administração - respeitados, nesse caso, os princípios constitucionais sobre os serviços públicos. Também é assunto local legislar sobre plano diretor, sobre zoneamento urbano, sobre matéria urbanística". ("Comentário Contextual à Constituição, p. 309, 3ª edição, Malheiros editores).

O que traduz a concreta necessidade de se perquirir acerca da matéria sobre a qual o município esteja a legislar para definir se, de fato, sua competência está para ela fixada ou não.

Não bastará, portanto, para legitimar tal competência, que se trate de um tema para o qual o município dispõe de competência normativa, caso por exemplo da matéria urbanística, que, a princípio, é da competência exclusiva do município. É que será também necessário definir se as circunstâncias e alcance de sua regulação não estão a projetar efeitos que superam no plano fático-jurídico o interesse meramente local, em face da dimensão que o tema tenha conquistado em face de variegadas circunstâncias geradas pela própria regulação.

Daí que ainda que se cuide de matéria urbanística, o município poderá não ter uma competência exclusiva para regulá-lo em determinadas situações, se os efeitos de sua regulação são de molde que inviabilize, no todo ou em parte, uma atividade profissional, cuja regulação normativa compete a outro ente público de maior grau na federação.

Assim, se a pretexto de promover um adequado ordenamento territorial, regulando a ocupação do solo com o objetivo de zelar pela estética urbana, o município acaba por vedar em absoluto a prática de uma determinada atividade comercial - como a da propaganda comercial --, que nada tem a ver diretamente com a questão urbanística local, então nesse caso a matéria não pode ser regulada, seja porque o município não detém competência para tanto, em face de seus consideráveis efeitos fático-jurídicos, seja porque seu poder de polícia está obstado pelo princípio da proporcionalidade.

Interessante observar o que a respeito do importante tema das limitações administrativas pontifica HELY LOPES MEIRELLES, nosso maior administrativista:

"(...) as limitações urbanísticas devem corresponder às justas exigências do interesse coletivo que as motiva, sem produzir um total aniquilamento da propriedade, nas suas manifestações essenciais de uso, gozo e disponibilidade da coisa. Por igual, não podem ferir de morte os direitos fundamentais do Homem, comprometendo-lhe a vida, a liberdade e a segurança individuais. (...)". ("Direito de Construir", p. 97, 3ª edição, RT).

Curioso observar que HELY deparou-se em sua vida profissional como juiz com matéria semelhante à versada nestes autos, quando relatou a apelação cível de número 63.393, da comarca de Santos, demanda que envolvia aquele Município, o qual em nome da proteção paisagística do Monte Serrat, obrigara determinada empresa a retirar painel de propaganda da encosta daquele morro, embora levantado em terreno particular, o que lhe permitiu melhor estudar o tema, trazendo à sua sólida doutrina o que a experiência supeditara-lhe. Daí ter ele afirmado que:

"Outro aspecto sujeito à regulamentação edilícia em benefício da estética urbana é a colocação de anúncio em cartazes, a que os franceses denominam l'affichage. Na realidade, nada compromete mais a boa aparência de uma cidade que o mau gosto e a impropriedade de certos anúncios em dimensões avantajadas e cores gritantes, que tiram a vista panorâmica de belos sítios urbanos e entram em conflito estético com o ambiente que o rodeia. Por outro lado, a publicidade artisticamente concebida em cartazes e luminosos alinda a cidade e caracteriza as zonas comerciais, merecendo o incentivo das Prefeituras através de estímulos fiscais que favoreçam a sua adoção. Bem por isso dispõe o Município do poder de regular, incentivar e conter tal atividade na área urbana e em seus arredores, como medida de proteção estética". (Direito de Construir, p. 126).

Do que é autorizado concluir que o município, na proteção estética urbana, pode apenas regular a atuação das empresas que exercem a atividade de propaganda, limitando-a de acordo com certas exigências, azadas a fim a que a regulação se destine. O que o Município não detém é o poder de proibir tal atividade - cabendo ainda considerar que a propaganda comercial é, também, um importante meio de informação, ao qual o cidadão deve ter acesso, como lhe garante a Constituição da República de 1988.

Destarte, se é reconhecido em favor do município o poder de atuar em proteção da estética urbana, e se, de fato, essa proteção estética enseja as mais diversas limitações ao uso da propriedade particular, como é o caso da regulamentação edilícia de anúncios e cartazes, o poder normativo do município não vai a ponto de eliminar em absoluto seu uso. O que o município pode nesse tema - de regulamentação edilícia para fim de proteção estética urbana, é regular a atividade, não o de proibi-la, cabe reafirmar, porque nesse caso sobreexcedido seu poder normativo, bem assim o exercício de seu poder de polícia.

Aliás, historicamente o princípio da proporcionalidade nasceu exatamente para controlar o poder de polícia, como registra. DIOGO FREITAS DO AMARAL (in "Curso de Direito Administrativo", v. II, p. 127), enfatizando que se uma medida concreta não for simultaneamente adequada, necessária e equilibrada ao fim tido em vista com sua adoção, ela será ilegal por desrespeito ao princípio da proporcionalidade (obra mencionada, v. II p. 132). Com efeito, como já se cuidou observar:

"El poder de policía, universalmente reconocido con las limitaciones señalas, no es el poder omnímodo del Estado para hacer lo que lê prazca con la simple invocación del interes público, em cuyo nombre podrían cometerse los más graves excesos y desconocerse todos los derechos y garantias. Su ejercicio, con las limitaciones que emanam de sua propia naturaleza es, sin duda, necesario para el bien público, pero el desconocimiento de las cláusulas pactadas excede de los limites de ese poder y constituye uma demasia que ninguna consideración puede justificar." (apud Juan P. Ramos, in Ensayo Jurídico y Social sobre la Concesión de Servicios Públicos, p. 34, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, 1937, Buenos Aires).

Considere-se, outrossim, a peculiar situação da Cidade de São Paulo, verdadeira "cidade global", considerando a sua acentuada infra-estrutura e nomeadamente a existência de um mercado consumidor consolidado (cf. Sueli Ramos Schiffer, in "Globalização e Estrutura Urbana", Apresentação, p. 14, Fapesp - Editora Hucitec, São Paulo, 2004), que por sua vez faz gerar um necessário mercado de informação, no bojo do qual a propaganda comercial exerce importante papel, cabendo ao município, por conseqüência, a função estratégica de incentivar essa produção de informação, ordenando-a dentro de sua competência normativa. A propósito da importância da propaganda na vida de uma "cidade global", registremos:

"Do mercado de informação que a grande cidade oferece. O que chamamos de informação, nesse contexto estratégico internacional especulativo, é algo que se cria, que também se produz. Por exemplo, quando se espalha a notícia de que as ações de uma companhia são 'quentes' (it's hot), as pessoas começam a investir nelas, e uma espécie de profecia se auto-realiza. É sabido, notadamente pelos usuários, que o 'Microsoft Windows 95" domina o mercado. Apesar de muitos produtos da Microsoft não serem os melhores, são eles que dominam o mercado porque existe a questão do poder, da apresentação, da informação. O mesmo ocorre no mundo das finanças e também na área da contabilidade, onde se criam maneiras de manejar fluxos de capital, que têm de se movimentar entre distintos sistemas de contabilidade, distintos sistemas de fiscalização. Existe aí uma quantidade enorme de inovação, de criação, de invenção, que acaba se transformando em um produto de informação. É nesse contexto que a cidade ganha importância. (...)". (Saskia Sassen, Globalização da Economia e as Cidades, in Globalização e Estrutura Urbana, p. 42-48).

Conclui-se, do exposto, que a Lei Municipal de número 14.223/2006 sobreexcedeu sua competência normativa, violando princípios constitucionais como o da proporcionalidade e do livre exercício de atividade profissional regulamentada pela União Federal, além de ter indevidamente coarctado (ou mesmo suprimido) o direito de informação, quando vedou em absoluto a propaganda comercial na Cidade de São Paulo. Nos termos do pedido, declara-se a invalidez dessa Lei relativamente à esfera jurídica da autora e de suas associadas.

Mas a produção dos efeitos desta Sentença favorável à pretensão da autora ocorrerá apenas com o trânsito em julgado, porquanto prevalecente o v. Acórdão que revogou a concessão da tutela emergencial antecipatória.

POSTO ISSO, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pela autora, ABF - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRANCHISING, desobrigando suas associadas, pois, de sujeitarem-se aos dispositivos da Lei Municipal de número 14.223/2006, especialmente quanto ao prazo previsto no artigo 44 desse Diploma Legal, na medida em que se declara a invalidez desse Diploma Legal relativamente à esfera jurídica da autora e de suas associadas. Efeitos do provimento jurisdicional apenas quando operado o trânsito em julgado, prevalecente o v. Acórdão que revogou a tutela emergencial antecipatória. Declaro a extinção deste processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

A ré é isenta do pagamento da taxa judiciária de acordo com o que prevê a Lei Estadual de número 11.608/2003. Mas, sucumbente, é condenada no pagamento de despesas processuais com atualização monetária a partir do desembolso, e honorários de advogado, estes fixados na forma do artigo 20, parágrafo 4º., do Código de Processo Civil, em R$10.000,00 (dez mil reais), com atualização monetária a partir desta data, justificando a fixação da verba honorária nesse patamar em face dos seguintes critérios; pela ordem: a) tipo de causa, de acentuada complexidade; b) extensão dos efeitos em face do significativo número de associadas da autora; c) tempo de trâmite.

Sentença submetida a reexame necessário.

Publique-se, registre-se e sejam as partes intimadas desta Sentença.

São Paulo, em 12 de junho de 2007.

VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE
Juiz de Direito

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