STF forma maioria e Estados poderão cobrar Difal/ICMS desde 2022
Corte reconheceu válido art.3º da LC 190/22.
Da Redação
quarta-feira, 29 de novembro de 2023
Atualizado às 18:35
Nesta quarta-feira, 29, o plenário do STF julgou três ADIns que questionam partes da LC 190/22, que alterou a Lei Kandir, para regulamentar a cobrança do Difal do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
O julgamento havia sido suspenso em razão do adiantado da hora, após a apresentação do relatório pelo ministro Alexandre de Moraes e da realização de sustentações orais. Nesta tarde, os ministros proferiram seus votos.
Ao final, o tribunal, por maioria, julgou improcedentes todas as ADIns e reconheceu a validade do art.3º da LC 190/22 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.
O caso
A cobrança do Difal/ICMS foi introduzida pela EC 87/15 e era regulamentada por convênio do Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária.
Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio da edição de LC. Essa lei foi, de fato, aprovada no Congresso ainda em 2021, mas houve um atraso na sanção, e ela acabou publicada só em janeiro de 2022.
O contribuinte alega que, em respeito ao princípio da anterioridade anual em matéria tributária, a lei só poderia valer no ano seguinte, 2023.
No Judiciário, há decisões nos dois sentidos.
O que se discutia nos processos, em suma, é em que ano os Estados poderiam passar a cobrar este imposto: se em 2022, como querem os Estados, ou em 2023, como defende o contribuinte, já que a lei que o regulamentou foi publicada em 4 de janeiro.
Cobrança a partir de 2022
Em seu voto, ministro relator Alexandre de Moraes assentou que no caso não se trata de instituição de novo tributo. O que ocorreu, afirmou o ministro, foi a ampliação da aplicabilidade da técnica fiscal de diferencial de alíquota por lei. Ou seja, ela alterou o sujeito ativo, quem recebe o tributo.
Assim, segundo Moraes, o contribuinte não pagou mais, mas houve apenas nova distribuição entre entes federativos, sem aumento ao contribuinte.
S. Exa., então, entendeu que não incide o princípio da anterioridade anual nesse caso, já que não há um elemento de surpresa ao contribuinte, porque o imposto já existia.
O ministro reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência para que a lei pudesse produzir efeitos 90 dias após a publicação, ou seja, a anterioridade nonagesimal. Portanto, o Estado, segundo Alexandre de Moraes, tem direito de cobrar o imposto 90 dias após a publicação da lei, contada de janeiro de 2022.
Nesse sentido, entendeu improcedente, conforme já aventado pelo ministro Dias Toffoli, anteriormente, todas as ADIns.
No plenário virtual, Moraes votara pela improcedência da ADIn 7.066 e pela procedência parcial das ADIns 7.070 e 7.078, afastando a anterioridade nonagesimal. Mas ajustou seu voto em plenário físico.
Ministros Dias Toffoli, Nunes Marques, Gilmar Mendes e Luis Roberto Barroso acompanharam o relator, na integralidade.
Cobrança a partir de 2023
Para ministro Edson Fachin, o STF, na ADIn 2.325, chancelou a necessidade de LC, ou seja, indica que há ônus tributário envolvido.
Por isso, não consegue compreender como uma LC que entra em vigor em 2022 possa ser exigível no mesmo exercício financeiro, já que na LC 190/22, apesar do tributo já existente, por ser objeto de LC, há exigência da anterioridade.
Manteve a posição de que as duas regras de anterioridade sejam aplicadas e não reconhece que a LC tenha meramente repartido os valores entre sujeitos ativos.
Ministro André Mendonça e ministra Cármen Lúcia seguiram esse posicionamento, na integralidade.
Antes da aposentadoria, ministro Ricardo Lewandowski e ministra Rosa Weber também votaram nesse sentido.
