STJ: Apropriação indébita previdenciária tem natureza material

Em sessão nesta terça-feira, 17, a 3ª seção do STJ reafirmou a natureza jurídica material do crime de apropriação indébita tributária. 

No caso, o MPF denunciou a contribuinte por transgressão ao art. 168-A, §1º do CP. Trata-se de apropriação indébita previdenciária, quando não se repassa ao Estado contribuições descontadas dos empregados.

Foi concedido HC à denunciada, com o trancamento da ação penal sob a justificativa de que o crime estaria prescrito. 

Em REsp o MPF ensejou a discussão da natureza do crime - se formal ou material - o que reflete na prescrição. Isso porque, se o crime se perfaz após cada omissão no recolhimento do tributo, a contagem da prescrição iniciar-se-á antes do que se for o caso de aguardar o fim do procedimento administrativo tributário para o perfazimento do crime. 

O parquet defende que se trata de crime material a partir de jurisprudência consolidada pelas Cortes, e pela Súmula Vinculante 24, segundo a qual, para ocorrer o crime de natureza tributária, é necessário o encerramento de procedimento administrativo. 

Requereu, portanto, a procedência do REsp com fixação da tese de que o crime do art. 168-A do CP é de natureza material e só se constitui depois do fim do procedimento administrativo, correndo a prescrição a partir de tal momento.

Crime formal

A defesa da denunciada apontou se tratar de crime de natureza jurídica omissiva própria formal, consumando-se após cada recolhimento sem repasse ao INSS.

Assim, o marco inicial da prescrição dar-se-ia a cada ausência de repasse dos valores de contribuições previdenciárias descontadas de empregados. Ou seja, prazo prescricional começaria a fluir a partir da verificação da conduta omissiva.

Aduz a defesa que o lançamento do tributo, neste caso, ocorre por homologação, de responsabilidade do contribuinte, não sendo necessária sequer a instauração de processo administrativo fiscal para consumação do crime.

No caso, a pena máxima é de cinco anos de reclusão e conforme regra do art. 109, III, do CP, a prescrição ocorreria em 12 anos. Como os delitos consumaram-se entre janeiro de 2007 e dezembro de 2009, em 2021 a prescrição punitiva de todos os crimes já havia transcorrido. 

Peculiaridade do caso

Ministra relatora Laurita Vaz firmou entendimento no caso (tema 1.166) apontando que o caso possui particularidades.

S. Exa. reafirmou o entendimento do STJ propondo a tese de que "o crime de apropriação indébita previdenciária possui natureza de delito material que só se consuma com a constituição definitiva da via administrativa do crédito tributário, conforme Súmula Vinculante 24 do STF".

No caso concreto, avaliou a julgadora, é impossível a aplicação da referida tese pelo próprio STJ, já que o recurso interposto pelo MPF foi contra acórdão de HC que não foi instruído com provas necessárias para verificar a data de consolidação dos delitos, ou seja, não foi juntada cópia dos autos administrativos.

Assim, para o caso em particular, ministra relatora entendeu que a Corte de origem deve realizar novo julgamento do HC observando a tese firmada.

Ao final, por unanimidade, a 3ª seção proveu parcialmente o REsp com fixação da tese repetitiva.

• Processo: REsp 1.982.304