STF: Cabe ao ente federado definir percentual de cargos em comissão

O STF formou maioria para negar omissão legislativa de dispositivo da Constituição que prevê condições e percentuais mínimos dos cargos de confiança ou em comissão ocupados por servidores.

Para os ministros, a norma questionada possui eficácia contida, "cabendo a cada ente federado definir as condições e percentuais mínimos para o preenchimento dos cargos em comissão, de acordo com suas necessidades burocráticas". 

O caso

No Supremo, a OAB questionou inciso V do art. 37 da CF/88 que disciplina as condições e os percentuais mínimos dos cargos de confiança ou em comissão no âmbito da Administração Pública que devem ser ocupados por servidores de carreira.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento."

Segundo a Ordem, a Constituição veda a possibilidade de ocupação desses cargos indistintamente por particulares. Acrescentou, ainda, que apesar de passados quase 20 anos da promulgação da EC 19/98 - que atribuiu a atual redação do dispositivo - ainda não há lei ordinária para regulamentar o dispositivo.

Voto do relator

Ao analisar o pedido, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso, destacou que a EC 19/88 sistematizou a redação do dispositivo questionado para dar fim aos abusos cometidos na convocação por recrutamento amplo para cargos e funções comissionados. Contudo, segundo S. Exa., a emenda "mantém a liberdade do legislador, pois, no caso em questão, a inexistência de lei ordinária não impede o exercício de nenhum direito fundamental".

"Assim, diante da não obrigatoriedade de regulamentação para que a norma constitucional produza efeitos, não se constata a omissão legislativa inconstitucional alegada na inicial", afirmou.

No mais, o relator asseverou que diferentemente do alegado pela OAB, verifica-se que a matéria já é objeto de disciplina de atos normativos em vigor, o que afasta a existência de omissão legislativa das autoridades requeridas.

Nesse sentido, com base na jurisprudência da Corte, o relator concluiu que não houve omissão legislativa nem inércia do legislador ordinário para a edição de lei questionada. Isto porque, em seu entendimento, "a norma possui eficácia contida, cabendo a cada ente federado definir as condições e percentuais mínimos para o preenchimento dos cargos em comissão, de acordo com suas necessidades burocráticas".

Por fim, votou pela improcedência da ação para negar a existência de omissão legislativa.

• Processo: ADO 44

Leia a íntegra do voto do relator.