STF suspende resultado de ICMS em transferência de mercadorias

Na noite de ontem, o STF suspendeu a proclamação do resultado do julgamento que modulou os efeitos de uma decisão de 2021 que invalidou trechos da lei Kandir sobre incidência de ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

O resultado se deu por 6 a 5, o que não é considerado maioria absoluta para caso de modulação dos efeitos. Assim, o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial.

O voto condutor, apresentado pelo ministro Edson Fachin, relator do caso, destacava que a decisão protegeria a segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal.

"No cenário de busca de segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal, julgo procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024."

Confira a íntegra do voto condutor.

Relembre

No STF, o então governador do Estado do Rio Grande do Norte, Robinson Faria, ajuizou ação buscando a declaração de constitucionalidade de dispositivos da LC 87/96 (lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Segundo a ação, há diversos precedentes na Justiça afastando a incidência do ICMS na hipótese, segundo a qual "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" (Súmula 166). Porém, esse enunciado não declara expressamente a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei Kandir sobre o tema.

Assim, para o governador, essa circunstância gera instabilidade jurídica e exige o pronunciamento do STF.

Em 2021, o ministro Edson Fachin julgou o pedido improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da LC 87/96.

Segundo o relator, a Corte firmou entendimento no sentido que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não gerar circulação jurídica, não gera obrigação tributária. 

"Entendo, assim, que o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, sendo este o entendimento consolidado nesta Corte, guardiã da Constituição, que o aplica há anos e até os dias atuais."

No voto, ministro ainda complementou:

"Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional. Ao elaborar os dispositivos aqui discutidos houve, portanto, excesso por parte do legislador."

O plenário, por unanimidade, acompanhou o entendimento no mérito. Mas, quanto à modulação dos efeitos, acompanharam o relator os ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Rosa Weber.

Divergiu da modulação o ministro Dias Toffoli. Em seu voto, ele considerou que ficariam ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata do julgamento do mérito. Ele foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux e André Mendonça.

• Processo: ADC 49