Anvisa perde batalha contra Editora Abril

Anvisa perde batalha contra Editora Abril

A 4ª Vara Federal da Subseção Especial de Brasília suspendeu a execução da penalidade da Anvisa aplicada à Revista Saúde da Editora Abril, que tinha como objetivo censurar o veículo por ter publicado em sua edição 235 uma reportagem sobre um anticoncepcional à prova de inchaço. A agência reclamou do fato de a revista ter divulgado o nome comercial do medicamento - "Yasmin".

A Anvisa entendeu que a veiculação do nome comercial do medicamento tinha caráter de publicidade e determinou que a Editora Abril pagasse multa no valor de R$ 20 mil. A briga arrasta-se desde 2003 e já passou por três instâncias administrativas.

Os advogados Alexandre Fidalgo e Paula Luciana de Menezes, do escritório Lourival J. Santos - Advogados, que representam a Editora Abril, entraram com um mandado de segurança contra a Anvisa. No mês passado a Justiça concedeu liminar a favor da Abril suspendendo a execução da penalidade com fundamento na irreversibilidade da aplicação da multa e no fato de que a liberdade de imprensa encontra-se consagrada na Constituição Federal.

Abaixo a inicial e a íntegra da decisão liminar:

Decisão (Editora Abril x ANVISA)

Proc. Nº 2007.34.00.007140-2:

Tendo em vista a irreversibilidade da aplicação da multa, caso não seja suspenso o ato punitivo, bem como o fato de que a liberdade de imprensa encontra-se amplamente resguardada em nossa Constituição, defiro o pedido de concessão liminar da ordem para suspender a execução da penalidade imposta até o julgamento final deste Mandado de Segurança.

Solicitem-se informações. Após ao MPF.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA EM BRASÍLIA-DF.

EDITORA ABRIL S.A., com sede na Av. Otaviano Alves de Lima, 4.400, em São Paulo/SP, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 02.183.757/0001-93 (doc. 01), por seus advogados (doc. 02), vem, com fulcro no artigo 1º, e seguintes da Lei nº 1.533/51, c.c. os artigos 5º, incisos IV, IX, XIV e LXIX, e 220, parágrafos 1º e 2º, da Constituição Federal, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA contra ato da DIRETORIA COLEGIADA DA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, na pessoa de seu Diretor-Presidente, DR. DIRCEU RAPOSO DE MELLO, pelas razões a seguir expostas.

I - DO CABIMENTO DO PRESENTE MANDAMUS

Prevê a Constituição Federal, em seu artigo 5°, LXIX, que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

O ato ora atacado constitui decisão proferida pela Diretoria Colegiada da ANVISA, na pessoa de seu Diretor-Presidente, o Dr. DIRCEU RAPOSO DE MELLO, negando seguimento ao Recurso Administrativo interposto pela impetrante contra lavratura de AUTO DE INFRAÇÃO SANITÁRIA n° 783/2003 - GFIMP/GGIMP, em 06.10.2003 (doc. 03) e impondo o pagamento de multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), cumulada com a proibição de "propaganda irregular" (doc. 4).

Por meio de tal ato, o Impetrado penaliza a Impetrante pelo fato de, dentro da matéria jornalística intitulada "Anticoncepcional à prova de inchaço", ter sido natural e coerentemente mencionado o nome do medicamento "Yasmin", constituindo-se, portanto, em violação ao seu direito líquido e certo de disseminar informações à sociedade, segundo faculta-lhe o Texto Supremo e a lei ordinária que a regula.

Portanto, inegável o cabimento do presente writ.

II - DO ATO COATOR

A Impetrante é a editora responsável pela publicação e edição da revista SAÚDE!, uma das mais destacadas publicações sobre saúde destinadas ao público em geral, trazendo informações relativas à medicina, família, cuidados com corpo, bem-estar, etc.

No dia 06.10.2003, foi lavrado AUTO DE INFRAÇÃO SANITÁRIA n° 783/2003/GFIMP/GGIMP, sob a alegação de que a matéria "Anticoncepcional à prova de inchaço", publicada na revista SAÚDE!, edição 235, de abril de 2003, página 26, teria realizado promoção do anticoncepcional Yasmin em meio de comunicação de massa, alcançando o público leigo.

Segundo o Auto de Infração (doc. 3), a matéria jornalística em questão teria infringido o disposto no §1º, do artigo 58, da Lei 6.360/76; artigo 11, do Decreto 2.018/96; artigo 13, caput, da resolução 102/2000.

Verifica-se que a referida autuação fundou-se nos dispositivos da legislação sanitária que proíbem a publicidade, propaganda ou promoção de medicamentos que dependem de prescrição para a venda em veículos de comunicação não especializados e não dirigidos à classe médica ou odontológica, esquecendo-se que a publicação em tela é matéria jornalística e não publicidade.

E, mesmo após a apresentação da defesa (doc. 5), demonstrando que (i) a matéria publicada na revista SAÚDE! não traz qualquer tipo de publicidade ou promoção do contraceptivo Yasmin; e (ii) que o referido Auto de Infração mostrava-se nulo, pois não possuía as necessárias assinaturas de testemunhas, foi proferida decisão (doc. 6) pela Gerente de Consultoria e Contencioso Administratvio - Sanitário aplicando a penalidade de multa, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), bem como a "proibição da propaganda".

Em seguida, como não poderia deixar de ser, de acordo com o previsto no artigo 30, da Lei 6.437/77, foi interposto recurso administrativo (doc. 7) contra a decisão singular da Gerente de Consultoria e contencioso Administrativo - Sanitário. No entanto, a decisão foi mantida (doc. 8) pela Chefe da Unidade de Contencioso Administrativo Sanitário, com base em parecer da Procuradoria Federal (doc. 9) que não enfrentou os argumentos expostos pela Impetrante.

Irresignada com as penalidades que lhe foram impostas, a Impetrante interpôs novo Recurso Administrativo (doc. 10), ainda com efeito suspensivo, (cf. artigo 30, §1º, da Lei 6.437/77), direcionado à Diretoria Colegiada da Autarquia, que também sem enfrentar os argumentos colocados nos recursos, negou-lhe provimento (doc. 4, já referido).

Assim, Excelência, tem-se de um lado o conceito da liberdade de imprensa, que deverá ser preservado independentemente de censura, por ser essa a determinação mandamental do Estado Democrático de Direito como é definido o Estado brasileiro, e, de outro, a agredir esse direito, o ato de uma autarquia do Governo, arvorando-se a regular o jornalismo, utilizando-se para tanto de legislações menores que regulam publicidade de remédios, o que é claramente teratológico.

Esta não foi, no entanto, Excelência, a única oportunidade em que a Impetrada, sob a justificativa de controlar a publicidade de medicamentos, pretendeu exercer as prerrogativas de censor de órgão de imprensa, e isto se coloca para qualificar a extrema gravidade do ato ora combatido.

Há uma série de outros atos semelhantes praticados pela impetrada. Um desses atos originado pelo Autor de Infração 147/2004, foi alvo de Mandado de Segurança impetrado perante esta Seção Judiciária (doc. 11), cuja liminar foi concedida de plano (doc. 12) e, em seguida, confirmada por sentença (doc. 13), sob o seguinte fundamento:

"Dessa forma não há como invocar legislação específica para regulamentação de propaganda/publicidade de remédios ou medicamentos, como fundamento para se criar restrições à matérias jornalísticas"

Enfim, esgotadas todas as possibilidades existentes para a defesa da Ré, contra a imposição da multa e "proibição da propaganda", não houve outra saída senão impetrar o presente Mandado de Segurança contra o ato que tornou definitiva e exigível tal imposição, conforme entendimento pacífico do STJ¹.

Isso porque, não pode mais a Impetrante ver-se sujeita a tal sorte de arbitrariedade praticada pelos representantes legais da AGÊNCIA DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, que, sob o pretexto de cumprirem determinações previstas no âmbito de fiscalização sanitária, extrapolam a competência da referida agência, violando preceitos constitucionais da mais alta importância, impondo censura ao jornalismo praticado pela Impetrante, quando a Constituição Federal garante a todos o direito de livre manifestação de pensamento e expressão sem qualquer espécie de peias, assegurando a todo o cidadão o direito de ser bem informado.

III - DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO VIOLADAS PELO ATO COATOR

Para que Vossa Excelência observe o quanto de abusiva e autoritária tem a imposição de multa e de abstenção de publicação, emanada pela Impetrada, já não fosse pela própria contrariedade aos princípios e garantias fundamentais de um Estado Democrático de Direito, o que será adiante ressaltado, a Impetrante faz questão de relacionar abaixo as referidas Leis, Decretos e Resolução que, no equivocado entender da Impetrada, estariam a garantir tal abuso:

a) Lei n° 6.360 de 23 de setembro de 1976

Submete a sistema de vigilância sanitária os medicamentos, insumo farmacêuticos, drogas, correlatos, cosméticos, produtos de higiene, saneamento e outros

b) Decreto n° 2.018, de 1° de outubro de 1.996

Regulamenta a Lei n° 9.294, de 15 de julho de 1.996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4° do artigo 220 da Constituição.

c) Lei n° 6.360, de 23 de setembro de 1.976 (publicado no DOU de 24/9/76)

Dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos, e dá outras providências.

d) Resolução RDC n° 102, de 30 de novembro de 2.000

Aprova o Regulamento sobre propaganda, mensagens publicitárias e promocionais e outras práticas cujo objeto seja a divulgação, promoção ou comercialização de medicamentos de produção nacional ou importados, quaisquer que sejam as formas e meios de sua veiculação, incluindo as transmitidas no decorrer da programação normal das emissoras de rádio e televisão.

e) Lei 6.437, de 20 de agosto de 1977

Configura infrações à legislação sanitária federal, estabelece as sanções respectivas, e dá outras providências.

Veja, Excelência, que a Impetrada valeu-se de dispositivos contidos nas normas acima para autuar a Impetrante pelo cometimento de infração sob o pretexto de promoção de medicamento, quando, na verdade, a Impetrante ao publicar matéria jornalística em sua revista exerceu seu constitucional direito de prover à sociedade de informações do seu interesse, sem peias, sem amarras, sem censura, como lhe é garantido pela Constituição Federal.

Ora, a leitura isenta da matéria "Anticoncepcional à prova de inchaço" revela bem que não se trata de exaltar um contraceptivo, mas sim de exercer a efetiva função de informação de que é munida a imprensa, na medida em que trouxe de forma objetiva informações sobre a existência de medicamento com menos efeitos colaterais às mulheres, que poderão questionar seus médicos e obter o melhor medicamento para o seu bem-estar, jamais representando qualquer tipo de incentivo à auto-medicação.

Seria um absurdo concordar que a série de normas sobre a qual se respalda o ato coator, específica para a regulação da propaganda de remédio, pudesse ter o condão de sobrepor-se a preceitos constitucionais, líquidos e certos, que estão a garantir o exercício da comunicação sem qualquer espécie de restrições.

O ato coator representa evidente desvio de finalidade da autarquia que, ao criar restrições às matérias jornalísticas, excede inegavelmente sua competência legal, violando, assim, o princípio constitucional da legalidade (art. 37, da CF).

O festejado professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, em sua conhecida obra Curso de Direito Positivo, 11ª edição, ensina que "o ato administrativo só é valido quando atende o seu 'fim legal', ou seja, o fim submetido à lei" - pág. 615.

Não se discute que a ANVISA tem competência para fiscalizar a publicidade/propaganda de remédios e medicamentos na mídia em geral, porém confundir esse mister com a possibilidade de interferir no mundo jornalístico é pretender colocar-se acima do sistema legal vigente, o que se constitui em arrematada ilegalidade e teratologia.

O modelo político adotado pelo País, como se lê na Carta Magna, não confere competência a qualquer dos seus poderes constituídos de editar Leis que reprima a Liberdade de Expressão, a qual se constitui no princípio fundamental do próprio regime.

Reza a Carta Magna, em seu artigo 220, parágrafo 2º, que é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística, e, em seu caput, que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição.

Já no inciso IX, do artigo 5º, dessa mesma Carta é assegurada a livre expressão da atividade de comunicação, independentemente de censura ou licença.

Como já foi dito, o ato coator guerreado com o presente writ está a censurar a Impetrante na realização de seu mister jornalístico, pois entende, contrariamente ao que dispõe a Constituição Federal, que os veículos de comunicação, ainda que no exercício de jornalismo puro, estão impedidos de fazer menção a qualquer medicamento controlado pela ANVISA no contexto de suas reportagens, o que é patente ilegalidade.

Ao se admitir como válido o ato perpetrado pela DD. autoridade coatora, ter-se-ia o impensado fim das liberdades democráticas duramente conquistadas pela sociedade, deixando a imprensa de informar livremente assunto de interesse público.

Pede vênia a Impetrante para citar brilhante magistério de Régis de Oliveira, emérito professor da Universidade de São Paulo e ex-Desembargador do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em matéria intitulada "Qualquer tipo de censura é repugnante", assinala, com muita propriedade, que:

"Observa-se que a Constituição não opôs qualquer limite ao direito de liberdade de expressão. Se não há restrições, não pode impô-las, seja polícia, no exercício de seu poder administrativo, seja qualquer outra autoridade, por maior força jurídica que detenha, porque não há força acima da Constituição. Se o constituinte não lhe opôs limites, o legislador, órgão máximo de representação da soberania, não pode opô-los. Nem a lei pode desconhecer o que foi posto na Constituição." (grifou-se)

Se os poderes constituídos pelo regime democrático curvam-se diante da Constituição Federal, jamais podendo editar leis contrárias à ordem jurídica, seria teratológico conceber-se que uma autarquia pretenda, com base em leis ordinárias de propaganda de remédios, colocar-se acima da liberdade de comunicação, celebrada pelo Texto Supremo.

Verifica-se que este caso é de extrema gravidade por representar agressão a um princípio pétreo da Liberdade de Expressão, consagrado pelo Texto Constitucional, pela utilização indevida da Impetrada de regras de uma legislação menor, totalmente divorciada do conceito de comunicação.

O ato coator, como V.Exa. pode notar é arbitrário e ilegal, pelo fato de a DD. Autoridade ter autuado a Impetrada sob a alegação de que está impedida de fazer menção a qualquer espécie de medicamento nos textos jornalísticos que publica, pois estaria violando leis ordinária que atribuem à ANVISA a competência de fiscalizar publicidade e propaganda de remédio, constituindo inequívoca afronta ao Texto Constitucional, (artigos 5º, incisos IV, IX e XIV, e 220, parágrafos 1º e 2º da Constituição Federal).

IV - DA MEDIDA LIMINAR

Pede-se a medida liminar urgente para evitar (i) a disseminação dos efeitos de ato coator, lesivos ao princípio constitucional da Liberdade de Comunicação, (ii) bem como a cobrança da multa claramente imposta em função de ilegalidade perpetrada pela ANVISA, que se utilizou de interpretação da lei que regulamenta a propaganda de remédio divorciada dos preceitos acima apontados, caracterizando-se em desvio de finalidade da autarquia e, por conseguinte, violação ao princípio da legalidade.

V - REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer a concessão de MEDIDA LIMINAR URGENTE a fim de suspender, de imediato, as penalidade impostas pelo Impetrado, por conta da agressão às liberdades constitucionais de expressão e de comunicação, que permitem a atividade jornalística sem qualquer espécie de restrição.

Requer, outrossim, seja notificada a Impetrada, nos termos do artigo 7º, da Lei nº 1.533/51, sobre o conteúdo desta petição, entregando-lhe a segunda via, com as cópias dos documentos anexados, a fim de que preste as informações cabíveis.

Requer, finalmente, seja intimado o ilustre representante da Procuradoria da Justiça, para acompanhamento deste procedimento e, a final, seja concedida a segurança ora pleiteada, para revogar a ordem judicial coatora, expedida pelo DD. Diretor-Presidente da ANVISA, evitando-se, assim, a violação do direito líquido e certo da Impetrante, de exercer o mister que lhe é assegurado pela Lei Maior, tudo em nome do direito e da J U S T I Ç A!

Para efeitos fiscais, à causa é dado o valor de R$ 1.000,00.

Termos em que,

P. E. Deferimento,

De São Paulo para Brasília, 24 de janeiro de 2007

ALEXANDRE FIDALGO

OAB/SP 172.650

ANTONIO AUGUSTO ALCKMIN NOGUEIRA

OAB/DF 12.958

Relação de documentos:

01 - Estatuto Social;

02 - Procuração e substabelecimento;

03 - Auto de Infração Sanitária n° 783/2003 - GFIMP/GGIMP;

04 - Decisão proferida pela Diretoria Colegiada da ANVISA, negando provimento ao recurso administrativo da Impetrante;

05 - Defesa apresentada pela Impetrante no Auto de Infração;

06 - Decisão da Gerente de Consultoria e Contencioso Administratvio - Sanitário aplicando a penalidade de multa, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), bem como a "proibição da propaganda";

07 - Primeiro recurso administrativo interposto pela Impetrante;

08 - Decisão proferida pela Chefe da Unidade de Contencioso Administrativo Sanitário, mantendo a imposição de multa e "proibição da propaganda";

09 - Parecer da Procuradoria Federal que não enfrentou os argumentos expostos pela Impetrante;

10 - Segundo recurso administrativo interposto pela Impetrante;

11 - Mandado de Segurança de nº 2004.34.00.0241129-4, impetrado perante esta seção judiciária;

12 - Decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 2004.34.00.0241129-4.

13 - Sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 2004.34.00.0241129-4.

S U B S T A B E L E C I M E N T O

SUBSTABELEÇO, com reserva de iguais para mim, na pessoa do advogado ANTONIO AUGUSTO ALCKMIN NOGUEIRA, inscrito na OAB/DF sob o nº 12.958, sob pena de nulidade, com escritório na SRTN - Quadra 702 - Ed. Brasília - Rádio Center - Conjunto P - 1º Andar - Salas 1.020 - Asa Norte - Brasília-DF, os poderes a mim conferidos por EDITORA ABRIL S/A, conforme instrumento particular de mandato, especialmente para representá-la nos autos do "Mandado de Segurança", a ser ajuizado perante a Seção Judiciária de Brasília/DF, contra ato do Diretor-Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.

São Paulo, 7 de março de 2007

ALEXANDRE FIDALGO

OAB/SP 172.650

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¹4. A jurisprudência desta Corte é clara no sentido de ser inadmissível a impetração do writ na pendência de recurso administrativo com efeito suspensivo.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e não-provido. (REsp 844.538/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.11.2006, DJ 14.12.2006 p. 300)

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