STF modula efeitos em incidência de ICMS na assinatura de telefonia

Nesta quinta-feira, 1º, o STF modulou efeitos para que ICMS incida sobre assinatura básica mensal sem franquia a partir da ata de julgamento do acórdão, o qual ocorreu em 21/10/2016. Por maioria, o plenário concluiu que houve alteração da jurisprudência dominante do Supremo, o que se impõe a necessidade de estabelecimento da modulação dos efeitos. 

Relembre

Uma empresa sustentava que a assinatura mensal se trata de atividade-meio para a prestação do serviço de telefonia, e não do próprio serviço, sendo, portanto, imune à tributação. Segundo o relator do recurso, ministro Teori Zavascki, a assinatura básica é, sim, prestação de serviço, que é o oferecimento de condições para que haja a comunicação entre os usuários e terceiros - ainda que não remunere a ligação em si.

O ministro citou em seu voto a disputa travada anos atrás quando associações de consumidores tentaram questionar a cobrança da tarifa de assinatura básica, exatamente sob a alegação de que ela não remunerava serviço efetivamente prestado. Na ocasião, a argumentação das empresas acolhida pelo STJ foi a de que a própria conexão do usuário à rede de comunicações constitui verdadeiro serviço, o qual é remunerado pela tarifa mensal básica.

Para o relator, as empresas entram em contradição ao afirmar, em um momento, que a tarifa remunera serviço, e em outro o contrário. No mais, afirmou ser equivocado comparar a cobrança da assinatura básica mensal à mera disponibilidade do serviço. Segundo S. Exa., a tarifa é de fato uma contraprestação ao próprio serviço de telecomunicação prestado pelas concessionárias. À época, o voto foi acompanhado pela maioria dos ministros.

Da referida decisão, foi interposto embargos de declaração questionando a modulação dos efeitos. 

Voto do relator 

O ministro Alexandre de Moraes, relator, negou provimento aos embargos por entender que é o caso de modulação pois não houve alteração de jurisprudência.

"Em que pese a discussão, se a assinatura básica é ou não serviço de comunicação, esse precedente citado pelos embargantes não tocou no caso e não definiu sobre incidência ou não de ICMS sobre tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia."

Voto condutor

O ministro Luiz Fux abriu entendimento divergente. S. Exa. pontuou que STF sempre manteve entendimento de que assinatura básica era um tema versado na lei geral de telecomunicação e que, portanto, era uma matéria infraconstitucional. Todavia, em 2016 a Corte "julgou o mérito do RE e, malgrado sempre tenha afirmado que era infraconstitucional, entrou no mérito".

Nessa esteira, o ministro pontuou que art. 927, parágrafo III do CPC materializa as hipóteses em que a mudança do cenário jurídico enseja a modulação de efeitos:

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

No caso, o ministro concluiu que houve alteração da jurisprudência dominante do Supremo, o qual entendia que a matéria era infraconstitucional e, portanto, permitiu que o STJ consolida-se uma jurisprudência. Assim, concluiu que "conjurando o contexto fático com a disposição legal, impõe-se a necessidade de estabelecimento de um termo para cobrança de ICMS para cobrança de assinatura".

Por maioria, os ministros acompanharam posicionamento apresentado pela divergência.

• Processo: RE 912.888