Recomendação do CNJ elenca cuidados na aplicação do distinguishing

Recentemente, o CNJ publicou a recomendação 134/22, que dispõe sobre o tratamento dos precedentes no Direito brasileiro.

No seu art. 14, a norma diz que o juiz ou tribunal poderá, excepcionalmente, identificada distinção material relevante e indiscutível, afastar precedente de natureza obrigatória ou somente persuasiva, mediante técnica conhecida como distinção ou distinguishing. O texto, entretanto, ressalta que essa hipótese legal não pode ser usada para enfraquecer precedentes.

Mas, o que é distinguishing?

Segundo Elias Marques de Medeiros Neto, advogado, sócio de Resolução de Disputas do TozziniFreire Advogados e professor universitário, trata-se de uma técnica utilizada, em um sistema de precedentes, que consiste na possibilidade de o julgador não aplicar determinado precedente considerado obrigatório ou vinculante, em razão de determinadas circunstâncias específicas, fáticas e/ou jurídicas, presentes em um determinado caso concreto.

Assista à explicação:

A recomendação do CNJ, em seu art. 14, trata da técnica do distinguishing, e dos cuidados necessários para sua aplicação, tais como a necessidade de zelo do julgador quanto à fundamentação para sua adoção no caso concreto. Eis a íntegra do dispositivo:

"Art. 14. Poderá o juiz ou tribunal, excepcionalmente, identificada distinção material relevante e indiscutível, afastar precedente de natureza obrigatória ou somente persuasiva, mediante técnica conhecida como distinção ou distinguishing.

§ 1o Recomenda-se que, ao realizar a distinção (distinguishing), o juiz explicite, de maneira clara e precisa, a situação material relevante e diversa capaz de afastar a tese jurídica (ratiodecidendi) do precedente tido por inaplicável.

§ 2o A distinção (distinguishing) não deve ser considerada instrumento hábil para afastar a aplicação da legislação vigente, bem como estabelecer tese jurídica (ratiodecidendi) heterodoxa e em descompasso com a jurisprudência consolidada sobre o assunto.

§ 3o Recomenda-se que o distinguishing não seja confundido e não seja utilizado como simples mecanismo de recusa à aplicação de tese consolidada.

§ 4o Recomenda-se considerar imprópria a utilização do distinguishing como via indireta de superação de precedentes (overruling).

§ 5o A indevida utilização do distinguishing constitui vício de fundamentação (art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015), o que pode ensejar a cassação da decisão."

De acordo com Elias, a recomendação do CNJ é válida justamente para que o distinguishing possa ser bem manejado e fundamentado, e não uma simples forma de ultrapassar um precedente obrigatório.

Confira:

Na avaliação do especialista, o texto apresenta diversos pontos positivos, principalmente no que tange aos cuidados com a interpretação dos mecanismos processuais que levam à formação dos precedentes e à aplicação dos mesmos.

"É muito importante que quando o jurisdicionado vá ao Poder Judiciário ele já tenha alguma espécie de previsibilidade com relação à forma pela qual um caso pode ou não ser julgado."

Veja: