STF começa a julgar se lei de improbidade administrativa retroage

Nesta quinta-feira, 4, o STF retomou análise acerca da retroatividade, ou não, da nova lei de improbidade administrativa (lei 14.230/21) para ações julgadas ou em andamento. A Corte também definirá se as alterações legais devem retroagir para beneficiar quem tenha cometido atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, inclusive quanto ao prazo de prescrição para as ações de ressarcimento.

A sessão foi suspensa devido ao adiantado da hora. Proferiram voto o relator, Alexandre de Moraes, e o ministro André Mendonça, que abriu divergência.

O voto divergente, no entanto, alcança apenas alguns aspectos. Como o julgamento engloba várias hipóteses, o placar pode variar dependendo da frente analisada. Entenda:

Voto do relator

O relator, ministro Alexandre de Moraes, primeiro a votar, entendeu que a lei não retroage para atingir casos com decisões definitivas (transitadas em julgado).

Segundo Moraes, a partir da lei 14.230/2021, a configuração de atos de improbidade exige a intenção de agir (dolo) do agente, e a retirada da modalidade culposa (não intencional) é uma opção legislativa legítima. Para ele, a norma mais benéfica relacionada às condutas culposas não retroage para aplicação no caso de decisões definitivas e processos em fase de execução das penas.

Em relação às ações em que não há trânsito em julgado, o relator considera que não é possível aplicar a ultra-atividade (extensão dos efeitos) da norma revogada, cabendo ao juiz analisar, em cada caso, se há má-fé ou dolo eventual. Se o juiz considerar que houve vontade consciente de causar dano, a ação prossegue. No entanto, não poderá haver punição por ato culposo (como inabilidade ou inaptidão) nas ações que já estão em andamento, pois não é possível sentença condenatória com base em lei revogada.

Sobre os novos prazos de prescrição previstos na lei, o ministro considerou que eles não podem retroagir, em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança. Eles também não se aplicam às ações de ressarcimento decorrentes de ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa, conforme entendimento da Corte (Tema 897 da repercussão geral), que julgou esses casos imprescritíveis.

Eis a tese sugerida:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVIDA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) Aplicam-se os princípios da não ultra-atividade e tempus regit actum aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude de sua revogação expressa pela Lei 14.230/2021; devendo o juízo competente analisar eventual má-fé ou dolo eventual por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

Leia a íntegra do voto de Moraes.

Voto de André Mendonça

Único a votar na sessão de hoje além do relator, o ministro André Mendonça divergiu, por entender que as condenações definitivas podem ser revertidas mediante ação rescisória. Veja a tese proposta pelo ministro:

I) as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 em relação ao elemento subjetivo apto a configurar o ato de improbidade administrativa, inclusive na modalidade do artigo 10 da LIA, aplicam-se aos processos em curso e aos fatos ainda não processados.

II) diante da proteção constitucional à coisa julgada, nos termos do art. 5º, XXXVI, da Carta de 1988, a aplicação da referida tese, quando cabível, aos processos já transitados em julgado, dependerá do manejo da respectiva ação rescisória, nos termos do art. 525, §§ 12 a 15 do CPC/2015.

III) as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 em relação aos novos prazos de prescrição intercorrente aplicam-se de maneira imediata, inclusive aos processos em curso e aos fatos ainda não processados, tendo como termo inicial, nestes casos, a data de entrada em vigor da inovação legislativa;

IV) o novo prazo de prescrição geral tem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso e aos fatos ainda não processados, devendo ser computado, contudo, o decurso do tempo já transcorrido durante a vigência da norma anterior, estando o novo prazo limitado ao tempo restante do lustro pretérito, quando mais reduzido em relação ao novo regramento.

Leia a íntegra do voto de André Mendonça.

Entenda a nova lei 

No ano passado, o presidente Jair Bolsonaro sancionou a lei 14.230/21, que altera a lei de improbidade administrativa e trata das punições a agentes públicos e políticos em práticas de enriquecimento ilícito, danos aos cofres públicos ou outras infrações contra a administração pública.

Da nova lei, destacam-se as seguintes alterações:

• Exigência de dolo para que os agentes públicos sejam responsabilizados;
• Ministério Público passa a ter exclusividade para propor ação de improbidade;
• Danos causados por imprudência, imperícia ou negligência não podem mais ser configurados como improbidade;
• Não poderá ser punida a ação ou omissão decorrente de divergência na interpretação da lei.

Entenda o caso

No caso em análise, o INSS ajuizou ação civil pública, com o objetivo de condenar uma procuradora, contratada para defender em juízo os interesses da autarquia, ao ressarcimento dos prejuízos sofridos em razão de sua atuação. A procuradora atuou entre 1994 e 1999, e a ação foi proposta em 2006.

Na origem, o juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, por considerar que não houve ato de improbidade administrativa, e condenou o INSS ao pagamento de multa por litigância de má-fé, custas processuais e honorários advocatícios. O TRF da 4ª região, contudo, anulou a sentença e determinou a abertura de nova instrução processual.

No recurso ao STF, a ex-procuradora argumenta que a ação seria inviável por ter sido proposta após o prazo prescricional de cinco anos. Sustenta, ainda, que a imprescritibilidade prevista na Constituição se refere a danos decorrentes de atos de improbidade administrativa, e não a ilícito civil.

Irretroatividade da norma 

Ao iniciar o voto, o relator, ministro Alexandre de Moraes, destacou que o ato de improbidade é ato de ilegalidade qualificada porque é voltado a corrupção. Pontuou, ainda, que o Supremo em diversas manifestações definiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa. Desse modo, o ato de improbidade administrativa por ser um ato ilícito civil voltado a corrupção, exige para sua consumação um desvio de conduta de agente público devidamente tipificada em lei.

No entendimento de S. Exa., a nova lei somente estabeleceu uma genérica aplicação ao sistema de improbidade administrativa dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. De acordo com Moraes, para análise da (ir)retroatividade da norma mais benéfica deve-se analisar:

• Natureza civil do ato de improbidade administrativa;
• Princípios e preceitos básicos, regras rígidas em regências da administração pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos previstas na CF/88;
• Aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema de improbidade;
• Ausência de expressa previsão legal, seja de anistia geral aos condenados por ato de improbidade administrativa culposo ou de uma retroatividade prevista expressamente na lei civil;
• Ausência da regra de transição.

O ministro ressaltou que no tocante ao dolo exigido na conduta para tificar o ato de improbidade, a lei nada alterou. Todavia, narrou que "ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, a lei 14.230/21 não trouxe qualquer previsão de uma anistia geral para todos aqueles que nesses 30 anos de aplicação da LIA foram condenados pela forma culposa".

"A lei, apesar de sugestões da comissão de juristas, preferiu afastar qualquer regra de transição. Não há uma anistia geral e não houve nenhuma regra de transição. Não há uma norma expressa na lei que possa auxiliar o intérprete na aplicação da norma."

Assim, a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não é retroatividade e, consequentemente, não tem incidência em relação a eficácia da coisa julgada e nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

O relator concluiu que, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas da administração pública e de responsabilização dos agentes públicos corruptos, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica não tem aplicação para responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa.

Por fim, o ministro também votou para negar a aplicação dos novos prazos de prescrição a casos anteriores à norma. De acordo com o relator, o encurtamento do prazo por alteração da lei não pode prejudicar a atuação do Estado, uma que vez, à época, atuou de forma regular.

"A inércia nunca poderá ser caracterizada por uma lei futura que diminuindo os prazos prescricionais passa a exigir o impossível. Ou seja, que retroativamente o Poder Público que atuou dentro dos prazos à época existentes, cumpra algo até então inexistente", concluiu. 

No caso concreto, o relator votou pelo provimento do recurso para extinguir a ação. 

Retroatividade da norma

Na segunda parte da sessão, o ministro André Mendonça defendeu que em relação aos atos de improbidade administrativa deve haver a incidência do princípio da retroatividade. Asseverou, ainda, que cabe ação rescisória nos casos de processos culposos já transitados em julgados.

"Foi clara a intenção do legislador de extirpar qualquer possibilidade de subsunção de condutas culposas para fins de responsabilização por improbidade. Assim, essas inovações objetivaram romper os problemas citados."

Mendonça afirmou, ainda, que embora não se trate de ilícito penal, por constituir o gênero de direito sancionador é possível considerar o ato de improbidade como ilícito administrativo. De acordo com o ministro, "em todo âmbito do sistema sancionador eu não vislumbro como afastar, por unidade sistêmica a incidência do princípio da retroatividade da norma ulterior mais benéfica à situação jurídica sob análise". 

Em relação a prescrição, S. Exa. defendeu sua aplicação a partir da entrada da nova lei em vigor. "O novo prazo de prescrição geral tem aplicação imediata, devendo ser computado, contudo, o decurso do tempo já transcorrido na norma anterior", concluiu o ministro.

Assim, no caso concreto, Mendonça verificou que a prescrição já havia ocorrido, motivo pelo conheceu do recurso extraordinário e deu provimento.

• Processo: ARE 843.989