STJ valida consideração de quantia e natureza da droga para fixar pena

A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição no chamado tráfico privilegiado, previsto no art. 33, parágrafo 4º, da lei 11.343/06. Neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos pelo juiz, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.

Com essa tese, a 3ª seção do STJ confirmou entendimento anterior do tribunal endossado pelo STF no julgamento do ARE 666.334, com repercussão geral, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição.

O relator do habeas corpus julgado no STJ, ministro Ribeiro Dantas, lembrou que a 3ª seção, em junho de 2021, ao analisar o EREsp 1.887.511, adotou as seguintes diretrizes para o reconhecimento do tráfico privilegiado:

1) A natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art; 42 da lei 11.343/06;

2) Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da lei 11.343/16, somente pode ocorrer quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente a atividade criminosa ou sua integração a organização criminosa;

3) Podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da lei 11.343/06 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa para a fixação da pena-base.

O ministro reconheceu que, nos casos julgados pelo STJ, a quantidade de droga apreendida não tem sido, por si só, fundamento válido para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

"Embora tenha externado minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da lei de drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas, por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal."

Apesar da ressalva, Ribeiro Dantas propôs a revisão das orientações estabelecidas nos dois primeiros itens do EREsp 1.887.511, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.

Segundo o magistrado, no julgamento do ARE 666.334, o STF reafirmou a jurisprudência de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga devem ser levadas em consideração somente em uma das fases do cálculo da pena. Para o ministro, não parece adequado o uso apenas supletivo da quantidade e da natureza da droga na terceira fase.

Ribeiro Dantas comentou que a adoção de tal posicionamento resultará, em regra, na imposição de penas diminutas, abaixo do patamar de quatro anos de reclusão, como decorrência da incidência da minorante no grau máximo, ressalvados os casos de traficantes reincidentes ou integrantes de grupos criminosos.

Assim, o ministro apresentou a proposta, acolhida por maioria pela 3ª seção, de manutenção do entendimento anterior do STJ, endossado pelo STF.

No caso em julgamento, o juiz havia afastado o tráfico privilegiado em razão da quantidade de maconha apreendida (147 kg). Aplicando a posição do STF de que a quantidade, em si, não basta para negar a minorante, mas levando em conta o volume expressivo da apreensão, Ribeiro Dantas reduziu a pena do réu na fração mínima prevista em lei, de um sexto.

• Processo: HC 725.534

Confira aqui a decisão.

Informações: STJ.