Aras se manifesta contra retroatividade da nova lei de improbidade

O procurador-geral da República, Augusto Aras, defende no STF que alterações trazidas pela lei 14.230/21, a nova lei de improbidade administrativa (LIA), não retroagem para beneficiar agentes públicos já condenados com base em regras que vigoravam anteriormente (lei 8.429/92).

No entendimento do PGR, os novos prazos prescricionais introduzidos pela atual legislação, ainda que atinjam práticas delituosas cometidas na vigência do antigo regramento, só devem ser computados a partir de 2021.

Aras salienta também que a exclusão da improbidade "culposa" do rol de condutas passíveis de sanção em nada altera a natureza e caracterização do ilícito: continuam sendo condutas que, a partir da vontade consciente do gestor, importem em enriquecimento ilícito, causem prejuízo ao erário ou atentem contra os princípios da Administração Pública.

Por isso, a atual tipificação está em consonância com a previsão antiga, pois explicita a impossibilidade de se presumir má-fé e enfatiza a necessidade de comprovação da prática intencional.

A manifestação do PGR foi no ARE 843.989, sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes. A pedido do MPF o Supremo reconheceu a repercussão geral da matéria (Tema 1.199) - e consequentemente determinou a suspensão nacional dos processos sobre o assunto até a decisão de mérito.

Uma vez deliberada a questão no plenário, o entendimento final firmado pelos ministros passará a vincular as demais decisões em todas as instâncias. Ao final do documento, Augusto Aras propõe a fixação de duas teses de caráter vinculante (ver abaixo).

O caso em análise teve origem em ação proposta pelo INSS, que busca o ressarcimento ao erário por parte de uma servidora contratada pelo órgão e acusada de "conduta negligente" na atuação em processos judiciais. A ação foi ajuizada antes das mudanças na LIA. A servidora recorreu ao Supremo, sustentando ser aplicável o prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento da ação de ressarcimento ao erário, de modo que estaria prescrita a pretensão para aplicar-lhe a sanção.

Uma das questões a ser analisadas pelo plenário do STF será a aplicação, ou não, da legislação anterior quanto à necessidade de ter ocorrido ação dolosa (intencional) para a existência de ato de improbidade administrativa. A nova legislação determina que constitui ato de improbidade causador de lesão qualquer ação ou omissão que gere perda patrimonial comprovada, apenas quando dolosa.

Outro ponto em análise no Tema 1.199 é a aplicação das novas regras de prescrição, inclusive da nova previsão de prescrição intercorrente, que estabelece limite temporal para o julgamento das ações, observando-se o princípio da duração razoável do processo.

O ponto central consiste em definir se as modificações inseridas na LIA podem retroagir para favorecer aqueles que praticaram atos de improbidade administrativa quando ainda estava vigente a lei anterior - sobretudo no que diz respeito à necessidade de comprovação do dolo para configuração da conduta improba e à incidência dos novos prazos prescricionais.

Lesão ao erário

No parecer, Augusto Aras destaca que no artigo 10 da nova LIA - no qual se preveem as hipóteses de improbidade administrativa causadoras de lesão ao erário - houve a retirada da expressão "culposa" para a definição da ação ou omissão causadora de prejuízo ao patrimônio público, dando-se ênfase ao dolo para a configuração dos atos de improbidade administrativa.

No entendimento do PGR, a caracterização da "culpa" na improbidade, no entanto, ainda sob a égide da legislação anterior, requeria a quebra não só do dever objetivo de cuidado (imprudência, imperícia ou negligência), mas também do princípio da confiança, qualificada por uma consciência real da inobservância de um padrão objetivo de probidade.

"A regra sempre foi a presença desse elemento subjetivo, exigindo-se, fosse a título de dolo ou de 'culpa grave', que, ao cabo, a conduta fosse revestida de uma consciência de ilicitude qualificada pelo descumprimento dos deveres de cuidados básicos com a gestão da coisa pública."

No parecer, o PGR enfatiza ainda que, ainda que se considerasse a superveniência de lei mais favorável, a interpretação jurídico-constitucional mais adequada requer a necessária compatibilização entre a possível retroatividade da lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador e a proteção contra o retrocesso legislativo no combate à corrupção.

"Se no regime normativo anterior, a demonstração da existência de consciente ato causador de prejuízo ao patrimônio público era suficiente para a configuração do ato de improbidade administrativa, entender que o novo regime exige a comprovação de má-fé especial ou de vontade dolosa nos estritos termos penais para enquadramento nos tipos da LIA consistiria em retrocesso que iria de encontro à ordem jurídico-constitucional de preservação da probidade e de combate à corrupção."

Prazo prescricional

A prescrição significa a perda do direito de pretensão punitiva quando o seu titular não o exerceu, dentro de determinado lapso temporal, conforme parâmetros previstos pelo ordenamento jurídico. No caso em questão, Augusto Aras aponta que reconhecer a prescrição com base em parâmetros não vigentes no momento da prática dos atos delituosos representa uma violação à segurança jurídica. Por isso, o recomendável é que as novas previsões incidam apenas no atual cenário.

"Posição contrária implicaria anistia transversa de atos de improbidade perseguidos, a tempo e modo, pelo Estado, em retrocesso no tocante ao cabedal protetivo representado pela Constituição Federal e pelos tratados internacionais."

Pedidos e fixação de teses

Ao final do parecer, Augusto Aras opina pelo desprovimento do recurso, com retorno dos autos à origem para conclusão da fase instrutória, pois o Tribunal de origem ainda não definiu se a servidora do INSS atuou com dolo ou culpa grave, não tendo emitido juízo sobre o patamar de consciência da recorrente quanto à conduta que lhe é imputada. E a alteração na LIA, nesse caso, não autoriza, por si só, a rejeitar a alegação de ocorrência de ato de improbidade - ainda não atingido pela prescrição.

Considerando a sistemática da repercussão geral e os efeitos do julgamento do recurso em relação aos demais casos que tratem ou venham a tratar do Tema 1.199, o PGR sugere a fixação das seguintes teses:

I - As alterações do caput do art. 10 da LIA apenas explicitam a vedação à responsabilidade objetiva do agente, que, sistematicamente, sempre foi proibida no sistema brasileiro, o qual prossegue permitindo a punição do erro grosseiro.

II - Os novos prazos de prescrição geral e intercorrente, previstos pela Lei 14.230/2021 para atos de improbidade administrativa cometidos antes da referida lei, somente são computados a partir da data de sua promulgação.

• Processo: ARE 843.989

Leia a íntegra do parecer.

Informações: PGR.