STF: Droga para uso pessoal não deve contar na dosimetria por tráfico

Na fixação da dosimetria da pena imposta a condenado por tráfico de drogas, deve-se levar em consideração condenação anterior, transitada em julgado, por porte de droga para consumo próprio? De acordo com a 2ª turma do STF, não.

A turma analisou o caso de um condenado por tráfico de drogas e, por maioria, determinou que o TJ/SP refaça a dosimetria da pena imposta a ele, mas sem considerar a reincidência de condenação anterior, transitada em julgado, por porte de droga para consumo próprio.

O TJ/SP condenou um homem por tráfico de drogas e, na dosimetria da pena, considerou a reincidência de condenação anterior, transitada em julgado, por porte de droga para consumo próprio.

O STJ manteve a decisão do Tribunal paulista sob o fundamento de que, por causa dos maus antecedentes e da reincidência, deveria ser mantida a imposição do regime inicial fechado de cumprimento de pena.

A defesa do condenado, então, interpôs recurso no Supremo buscando o redimensionamento da pena que lhe foi imposta pela prática do crime de tráfico de drogas e, por conseguinte, a modificação do regime prisional para o mais brando.

Em 2020, o ministro Edson Fachin, relator, acolheu os argumentos do condenado e determinou que o TJ/SP refizesse a dosimetria da pena imposta sem considerar a reincidência de condenação anterior (aquela transitada em julgado, por porte de droga para consumo próprio).

Naquela decisão, Fachin explicou que, se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo art. 28 da lei de Drogas (posse de droga para consumo pessoal), "não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria".

"As penas previstas para o art. 28 da Lei de Drogas são: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O descumprimento de quaisquer dessas medidas tampouco implica restrição à liberdade do apenado."

Desta decisão, o MPF interpôs recurso.

Recurso do MPF

Na 2ª turma, Edson Fachin reiterou seu voto anterior e negou provimento ao recurso do parquet. Gilmar Mendes o acompanhou. Em seu voto, o ministro criticou o "super encarceramento" e afirmou que os excessos levam à desproporcionalidade. "O tema é extremamente sério, atinge a camada pobre da população. Temos que olhar numa perspectiva mais ampla", afirmou.

No mesmo sentido, votou Ricardo Lewandowski. O ministro asseverou que é necessário fazer o sentido inverso da "cultura do encarceramento". Para S. Exa., crimes que não são graves não devem ser objeto de encarceramento. "Situação prisional é caótica", afirmou.

Nunes Maques abriu a divergência e entendeu que o porte de droga para uso pessoal conserva sua natureza de crime: "o porte de drogas para consumo pessoal continua sendo crime, com todos os efeitos, para reconhecimento da reincidência". O ministro André Mendonça seguiu a divergência.

• Processo: RHC 178.512