STF: É inconstitucional exigir inscrição de defensor público na OAB

Em plenário virtual, o STF decidiu, por 9 votos a 2, que é inconstitucional a exigência de inscrição na OAB a defensores públicos. O julgamento deve ser encerrado às 23h59 desta quarta-feira, 3. 

Entenda o caso

O RE 1.240.999 foi interposto pela Conselho Federal da OAB e pela OAB/SP para questionar acórdão do STJ que deu provimento ao recurso da Apadep - Associação Paulista de Defensores Públicos e garantiu a seus filiados o direito de decidirem, livremente, se querem ou não permanecer associados à Ordem.

Para o STJ, defensores públicos não precisam estar inscritos na OAB para exercerem suas atividades. A carreira, segundo o STJ, está sujeita a regime próprio e estatutos específicos, submetendo-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios, e não pela OAB.

No recurso ao STF, os recorrentes sustentam que os defensores públicos exercem advocacia, o que os obriga à inscrição na Ordem, e afirmam que a legislação funcional dos defensores não substitui a fiscalização ético-disciplinar imposta pelo Estatuto da OAB.

"Entender de forma diversa significa desconstruir toda a lógica constitucional que institui a unicidade da advocacia e da defensoria pública enquanto função essencial", alegam.

Inscrição na OAB

Ao analisar o caso, em outubro de 2020, o relator, ministro Alexandre de Moraes, decidiu negar provimento ao recurso após entender ser inconstitucional a exigência de inscrição na OAB pelos defensores públicos.

O ministro pontuou que os defensores públicos, para o desempenho das atividades inerentes ao cargo, devem cumprir as exigências previstas na lei complementar 80/94, à qual coube a disposição de normas organizacionais.

A legislação, conforme observou S. Exa., "prevê que a capacidade postulatória do defensor decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público, no que torna irrelevante, sob o prisma jurídico-processual, a sua inscrição nos quadros da OAB".

Os ministros Edson Fachin, Celso de Mello, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Luiz Fux acompanharam o relator.

• Leia o voto do ministro Alexandre de Moraes.

Ao acompanhar o relator, ministro Lewandowski entendeu que o Estatuto da Advocacia dispõe que o exercício da advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na OAB. Para S. Exa. essas determinações se referem exclusivamente à advocacia privada, que representa interesses de particulares perante órgãos do Poder Judiciário ou em outras esferas administrativas.

No caso dos defensores públicos, o ministro explicou que embora desenvolvam atividades advocatícias análogas às realizadas por advogados privados, o fazem no exercício do cargo público, não sendo, portanto, necessária inscrição na Ordem.

• Leia o voto do ministro Lewandowki.

Ao seguir o relator, ministro Barroso destacou que a questão sobre a exigência de defensor público estar inscrito na OAB vem sendo enfrentada pelo STF em diferentes processos, inclusive em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

"Não se nega, por evidente, que atividades típicas de advocacia, num sentido mais lato, são exercidas pelos integrantes de todas as Funções Essenciais à Justiça, inclusive, e.g ., pelos membros do Ministério Público. Todos subscrevem petições, participam de audiências, recorrem, fazem sustentações orais etc. Mas isto não enseja, naturalmente, a obrigatoriedade de inscrição dos membros do Ministério Público nos quadros da OAB, muito menos os sujeita à fiscalização desta autarquia".

Para fundamentar seu voto, o ministro salientou as diferenças entre as funções do advogado privado e do defensor público: o primeiro se dedica aos interesses particulares de um cliente, que o escolhe livremente, e é por ele aceito também livremente. Já o segundo, como titular de um cargo público, não tem cliente, mas assistido que não o escolhe nem remunera, a cuja defesa está vinculado não em razão de um ajuste privado, mas por força de normas de direito público.

• Leia o voto do ministro Barroso.

No mesmo sentido, votou o ministro Gilmar Mendes. Assim como os outros ministros, Mendes ponderou que o defensor público possui assistidos e que não escolhe as causas que irá defender, como fazem os advogados particulares. 

"A função dos membros da Defensoria Pública é, evidentemente, marcada pela impessoalidade, porquanto o assistido não escolhe seu defensor, tampouco o remunera diretamente", afirmou. 

• Leia o voto do ministro Gilmar Mendes. 

Divergência/Voto-vista

À época, Marco Aurélio foi o único a divergir. Em seguida, Dias Toffoli pediu vista.

Com a devolução dos autos, já em outubro de 2021, Toffoli assentou que os defensores públicos atuam como verdadeiros advogados dos cidadãos que não possuem condições de custear a contratação de patrono particular e votou no sentido de que é constitucional a exigência de inscrição na OAB.

• Leia os votos de Dias Toffoli e Marco Aurélio.

• Processo: RE 1.240.999