É válida a cobrança de IR na liquidação de swap para hedge, decide STF

Os ministros do STF, por unanimidade, declararam que é constitucional a incidência do IRRF - Imposto de Renda Retido na Fonte sobre resultados financeiros da liquidação de contratos de swap para hedge. A Corte fixou a seguinte tese sobre o tema:

"É constitucional o artigo 5º da lei 9.779/99, no que autorizada a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge."

O caso

O recurso julgado é do Playcenter, o qual questionou se a tributação prevista no artigo 5º, da lei 9.779/99 é constitucional. A referida lei instituiu a incidência do IRRF sobre os lucros obtidos nas operações de hedge, retirando a isenção antes concedida pela lei 8.981/95. Eis o teor do dispositivo:

"Lei 9.779/99: [.]

Art. 5º Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge), realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos."

Afirmou que foram violados os artigos 5º, inciso XXXVI, 148, 150, incisos III, alínea "a", e IV, 153, inciso III, e 154 da Constituição Federal. Frisou que o resultado das operações de hedge não caracteriza acréscimo patrimonial, mas recomposição de perdas, consideradas as variações no valor dos ativos contratados.

Argumentou que, ausente materialidade para incidência do IR, o legislador ordinário criou verdadeiro empréstimo compulsório incompatível com o que previsto no texto constitucional, salientando a inadequação do móvel legislativo. Articula com a natureza confiscatória da tributação.

Arguiu caracterizada nova hipótese de incidência, realçando a necessidade de lei complementar versando imposto de competência residual da União. Conforme sublinha, ainda que legítima, a imposição fiscal pode alcançar somente as operações contratadas a partir de 1º de janeiro de 1999, ante a vigência da legislação questionada .

Cobrança válida

Em seu voto, o relator, ministro Marco Aurélio ponderou que existem dois atos negocias diversos e independentes, regidos por normas específicas. Um deles é o contrato principal, sujeito à oscilações de preços, cujos riscos se pretende diminuir, e outro de cobertura, direcionado a salvaguardar a posição patrimonial.

"Ainda que as operações estejam correlacionadas, é estreme de dúvidas a autonomia de cada ajuste, no que em jogo partes e objetos diferentes. Daí dever a consideração de cada circunstância material ensejadora da tributação."

O decano ponderou que, havendo aquisição de riqueza ante a operação de swap, incide o imposto na fonte, não importando a destinação dada aos valores. Para S. Exa., mesmo se direcionados a neutralizar o aumento da dívida decorrente do contrato principal, em razão da valorização da moeda estrangeira, cumpre tributar os rendimentos. "Caso resulte prejuízo, poderá o contribuinte deduzi-lo no recolhimento final do Imposto de Renda, considerado o balanço da empresa".

"Ainda que se busque reduzir a exposição ao risco no mercado à vista, não se pode desconsiderar o caráter especulativo inerente às operações, na linha de outros instrumentos de renda variável por meio dos quais se busca alcançar lucro, inclusive por aqueles que atuam no mercado financeiro sem desenvolver atividades produtivas."

O ministro entendeu que, assentada a materialidade do Imposto de Renda no tocante às operações, improcede o alegado quanto a empréstimo compulsório ou exercício ilegítimo da competência tributária residual da União, tampouco há confisco.

"A contratação de operações de hedge não foi incluída pelo legislador como situação de recolhimento do Imposto de Renda na fonte, mas, sim, o auferimento de riqueza, que ocorrerá quando do encontro recíproco de contas, ante a permuta dos resultados financeiros pactuada."

Por essas razões, Marco Aurélio desproveu o recurso extraordinário e foi acompanhando por todos ministros da Corte.

• Leia o voto do relator.

Ao acompanhar o decano, o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que Ressalto, ainda, que o IRRF incide somente sobre eventuais resultados positivos das operações de swap, independentemente da destinação a ser dada aos valores. Assim, deve ser considerado como antecipação do IRPJ - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica devido pela empresa referente ao ano calendário fiscal correspondente, com possibilidade de compensação do montante recolhido na fonte.

"Desse modo, não há que se falar em efeito confiscatório do recolhimento do imposto de renda sobre operações de swap na fonte, tampouco vislumbra-se a ocorrência de 'empréstimo compulsório em desconformidade com o artigo 148 da Carta Magna'. O que, de fato, ocorre é a antecipação do recolhimento do Imposto de Renda da empresa, que poderá ser compensado ou restituído, conforme o caso, no encerramento do respectivo exercício fiscal."

A tese fixada pela Corte foi:

"É constitucional o artigo 5º da lei 9.779/99, no que autorizada a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge."

• Processo: RE 1.224.696