STJ julga implantação de embriões após morte de um do cônjuges

A 4ª turma do STJ iniciou, nesta terça-feira, 18, análise da possibilidade de implantação de embriões após morte de um do cônjuges. No caso concreto, os filhos do homem falecido, herdeiros universais, contestam decisão do TJ/SP que permitiu que a ex-esposa do pai realizasse a fertilização.

O ministro relator, Marco Buzzi, votou no sentido de permitir a implantação, destacando ser incontroverso que o falecido nutria o desejo, em vida, em ter filhos com sua esposa, pois a realização da inseminação artificial não serviria a outro fim. O ministro Salomão pediu vista, suspendendo o julgamento.

O caso versa em torno da utilização de embriões post mortem. Consta que o falecido deixou dois filhos, fruto do relacionamento com sua primeira esposa, seus herdeiros universais. No segundo casamento, o falecido não teve filhos.

Após seu falecimento, a companheira de seu terceiro casamento pretendeu usar embriões congelados pelo falecido. Os filhos, diante disso, ajuizaram ação em face da mulher e do hospital objetivando o reconhecimento e declaração da inexistência do direito de utilização post mortem dos embriões.

A sentença acatou o pedido dos filhos. Em recurso, o TJ/SP autorizou a mulher a implantar os embriões, ao considerar que os contratantes acordaram que, em caso de morte de um deles, todos os embriões congelados seriam mantidos sob custódia do outro, ao invés de descartados ou doados.

Sustentações

• Filhos

A advogada Maria Cláudia Bucchianeri Pinheiro, do escritório Bucchianeri Advocacia, sustentou oralmente alegando que o próprio hospital reconheceu que não teria autorização específica para a implantação post mortem, o que o próprio contrato exigia.

"Não se pode extrair de 'custódia' o conceito de disposição. Nem em vida, muito menos em morte. Importante dizer que, ao assim fazer, o TJ/SP violou o art. 1.513 e está interferindo na comunhão da família."

A advogada ressaltou que os contratantes tinham quatro escolhas: descarte, doação para pesquisa, custódia ou doação para ventre de mulher desconhecida.

"No cenário de um contrato de adesão, a hipótese menos dolorosa é a custódia, o que não autoriza a conclusão de uma anuência de implantação post mortem, especialmente em um contrato que diz que essa hipótese só aconteceria se houvesse autorização."

• Esposa

O advogado Luís Adams, do Tauil & Chequer Advogados, ressaltou em sustentação que houve o consentimento de implantação do embrião pelos genitores e que a mulher tem o direito de exercer seu desejo de ser mãe. "O falecido tinha a opção de optar pelo descarte, mas ele preferiu dar a custódia à esposa. Ele fez uma escolha e não foi pelo descarte."

O advogado Dilermando Cigagna salientou que o falecido fez uma opção, e entre as opções escolheu que os embriões ficariam sob a custódia do cônjuge sobrevivente.

"O contrato assinado reza especificamente como se daria a autorização para implantação, dispondo que a autorização seria revogada mediante comunicação formal, por escrito e assinada pelo parceiro. Ele jamais revogou essa autorização de implantação."

Fecundação artificial

O relator, ministro Marco Buzzi, ressaltou que a implantação, caso bem-sucedida, trará induvidosas consequências em suas esferas de direitos, em especial sucessórios e patrimoniais.

Para o ministro, é incontroverso que havia vontade de procriação em vida, tanto que submeteram ao método de fertilização in vitro, tendo o falecido realizado, inclusive, o procedimento cirúrgico de aspiração de espermatozoide para tal proposta.

"O falecido nutria o desejo, em vida, em ter filhos com sua esposa, pois a realização da inseminação artificial não serviria a outro fim."

O ministro salientou que o artigo 1.597 do Código Civil criou presunções legais de paternidade aplicáveis às situações de reprodução medicamente assistida. A primeira, decorre da fecundação artificial homóloga, mesmo com a morte do marido companheiro, mediante a utilização do sêmen daquele, mediante o congelamento do material genético para fecundação futura.

A segunda, ressaltou o ministro, quando se tratar de embriões excedentários que, a qualquer tempo, poderão ser implantados e gerados pela mãe biológica, detentora, segundo a lei, da disponibilidade sobre eles e a terceira presunção tem lugar diante dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, realizada com sêmen de terceiro ou dador, condicionada à prévia autorização do marido.

Autorização expressa

Para Buzzi, os incisos III, IV e V do artigo 1.597 devem ser interpretados de forma sistêmica, de modo a que, em qualquer situação de reprodução assistida post mortem, não se prescinda da autorização expressa, manifestada em vida, pelo companheiro.

"A dicção legal é expressa, quando estabelece que esses filhos se presumem concebidos na constância do casamento ou da união estável, se o procedimento foi autorizado pelo marido enquanto vivo, como ocorreu no caso."

Segundo o ministro, apesar das normas administrativas do CNJ, em impor a forma escrita, é inequívoco que o CC não especificou a forma como deveria ser emitida a autorização do cônjuge para fins de reprodução de paternidade na reprodução assistida post mortem.

"Célebres doutrinadores comunam da compreensão segundo a qual o consentimento do marido não precisa ser necessariamente por escrito. Até mesmo a autorização possa ser conferida da forma verbal, desde que devidamente comprovada."

O ministro destacou que se pelo ordenamento jurídico permite-se a manifestação por quaisquer meios, é fato que quando essa declaração se dá por documento escrito, figura-se verdadeiramente sofisticada, a denotar a perfectibilizarão do requisito pertinente à prévia e expressa declaração de vontade.

Descarte

Marco Buzzi citou trecho do acórdão que diz que o casal concordou em manter todos os embriões congelados sob custódia do cônjuge sobrevivente, e poderia ter escolhido o descarte ou doação, o que caracterizaria nítida vontade de interrupção em caso de falecimento de um deles, mas não o fizeram.

"Nenhum homem em qualquer idade se disporia a submeter a um procedimento médico muito invasivo para permitir a retirada de espermatozoide se não pensasse em ter filhos naturais. É certo que o falecido tinha outros filhos, autores da ação, mas estes, sem demérito da condição, não são filhos biológicos, mas sim adotivos."

A decisão ressalta que o fato de não ter filhos biológicos deve ser considerado relevante para que o autor da herança, ainda que já na terceira idade, mas sendo casado com mulher jovem, decidisse deixar sucessor biológico.

Dessa forma, votou para conhecer em parte dos recursos especiais e negar-lhes provimento. Após o voto do relator, o ministro Luís Felipe Salomão pediu vista, suspendendo o julgamento.

• Processo: REsp 1.918.421