STF: É constitucional Difal do ICMS no Simples Nacional

Em plenário virtual, os ministros do STF decidiram que é constitucional a cobrança da diferença de alíquota de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais. Por maioria, os ministros fixaram a seguinte tese:

"É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos."

Entenda

O recurso, interposto por uma empresa de Caçapava do Sul/RS, questionava acórdão do TJ/RS que manteve a validade da cobrança do ICMS da empresa optante pelo Simples Nacional na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. O Simples Nacional é o sistema de tributação simplificada cujo objetivo é facilitar o recolhimento de contribuições das microempresas e médias empresas

O acórdão da corte estadual assentou que as leis estaduais 8.820/89 e 10.045/93, que preveem essa cobrança, não extrapolam a competência atribuída aos Estados pelo artigo 155 da Constituição Federal e que a incidência desta sistemática sobre as mercadorias adquiridas por empresa optante do Simples Nacional possui respaldo no artigo 13 da LC Federal 123/06.

Relator

Edson Fachin votou no sentido de manter a lei, pois entendeu que não há na norma ofensa aos princípios constitucionais e postulados, tais como o tratamento favorecido e o princípio da não-cumulatividade.

O ministro explicou que explicou que a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, "arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte".

Ainda segundo o relator, não há como prosperar uma adesão parcial ao Simples Nacional, pagando as obrigações tributárias centralizadas e com carga menor, mas deixando de recolher o diferencial de alíquota nas operações interestaduais.

Em suma, o ministro entendeu que é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

Seguiram este entendimento os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux, Gilmar Mendes u Nunes Marques (estes dois últimos acompanharam Fachin com ressalvas).

Tratamento diferenciado

Alexandre de Moraes abriu divergência e votou pelo provimento do recurso. Ele lembrou que o objetivo da EC 87/15, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988, ressaltou o ministro.

Acompanhando o entendimento vencido ficaram os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

• Processo: RE 970.821