Pescaria probatória: Judiciário é conivente com mecanismo ilegal

Imagine que você, migalheiro, defenda um investigado em operação da Polícia Federal que foi alvo de interceptação de mensagens no WhatsApp.

Coisa ordinária. Mas pense agora que a interceptação, em vez de se limitar às conversas relativas à investigação, abrangeu toda a lista de contatos, sendo fuxicadas, até mesmo, conversas de foro íntimo com esposa, filhos, José da Farmácia, grupo do futebol, etc.

Tal conduta, que é ilegal, tem nome e sobrenome: fishing expedition.

O termo significa "expedição de pesca" ou, em tradução livre, "pescaria probatória". Em resumo, a acusação "lança as redes" para "pescar" qualquer prova que eventualmente venha a ser útil em meios e ambientes que nada têm a ver com o caso investigado.

Origem: common law, pretrial e outras coisas...

Antes de esmiuçarmos o significado do fishing expedition é bem o momento de entendermos suas origens. Para isso, é necessário relembrar a disciplina de "Introdução ao Direito" que você, leitor migalheiro, provavelmente cursou no início de sua graduação.

O fishing expedition foi cunhado no modelo jurídico "common law", adotado no direito anglo-saxão e no direito norte-americano. Neste modelo, basicamente, os juízes são criadores de regras (diferentemente do Brasil, que adota o modelo "civil law", aquele no qual a lei é a principal fonte para as decisões judiciais).

No common law estadunidense, o processo judicial é dividido em duas partes:

• Pretrial (pré-julgamento);
• Trial (julgamento).

É no pré-julgamento que o fishing expediton entra. Para a Justiça norte-americana, só existe um caso para ser julgado após a fase pretrial, pois é nesse momento em que se determina a solidez das provas, os riscos envolvidos, o procedimento adotado e o tamanho da questão¹.

Ao lançar mão dos mecanismos para levantamento das provas, alguns advogados utilizam-se de instrumentos processuais probatórios disponíveis nas Cortes para tentar encontrar informações que não seriam consideradas relevantes para um julgamento² - isto é o fishing expedition.

De acordo com o desembargador aposentado Amado Faria, do TJ/SP, essa tese ganhou corpo na década de 1980, no curso de procedimentos investigatórios das atividades ilícitas próprias de organizações criminosas, nos Estados Unidos, particularmente com a instauração de processos criminais de envergadura como a ação penal "United States versus Gaetano Badalamenti et 101 defendants".

A Suprema Corte ianque entendeu que existe justa causa para a diligência se houver notícia ou razoável suspeita da prática de um crime, sendo desnecessária a certeza de sua efetiva ocorrência.

Acontece que até mesmo no país do Tio Sam o fishing expedition é alvo de controvérsia. No Estado do Kansas, o Tribunal daquela localidade anulou decisão anterior sob o fundamento do fishing expedition. Naquela oportunidade, os julgadores observaram que ficou caracterizada a tentativa das partes em se aproveitar da antecipação da prova para fins diversos.

Há anotações na doutrina do direito americano que assim conceituam o fishing expedition:

"Fishing expedition é um termo jurídico informal usado pela defesa para referir-se à tentativa da acusação de realizar buscas mais intrusivas das instalações, pessoa ou bens de um réu quando (na opinião da defesa) não há causa provável suficiente para realizar tal busca. O termo é, às vezes, também usado em litígios civis quando o advogado de uma das partes ordena ampla descoberta, o que pode atrasar a resolução do caso e aumentar o custo de litigar o assunto.

Também conhecido como "viagem de pesca". É uma forma de usar os tribunais para obter informações além do escopo justo da ação. O questionamento vago, e sem foco de uma testemunha ou o uso excessivamente amplo do processo de descoberta. Descoberta procurada em alegações gerais, vagas, ou sob suspeita, suposição ou vagas suposições. O escopo da descoberta pode ser restrito por ordens de proteção como previsto pelas Regras Federais de Processo Civil."

De acordo com o pesquisador Rafael Gomiero Pitta, o desafio atual dos desenvolvedores do sistema processual americano é manter a possibilidade de algum nível de fishing sem que os resultados obtidos sejam superados por consequências negativas, como o abuso no direito de privacidade.

No Brasil

Em 2019, a 2ª turma do STF declarou ilícitas provas obtidas em busca e apreensão realizadas durante diligências da operação Publicano, que apurou suposto esquema de propina e sonegação no âmbito da Receita Estadual do Paraná. O caso foi um exemplo modelo de fishing expedition.

O juízo da 2ª vara da Fazenda Pública de Londrina/PR expediu mandado de busca e apreensão no endereço de pessoa jurídica, mas a busca foi feita em endereço de pessoa física. Ou seja, os agentes valeram-se de mandado judicial para ir além daquilo que foi delimitado. Ao analisar o caso, a 2ª turma do STF considerou que a diligência foi ilegal, por ter sido realizada em local diverso do especificado no mandado judicial. O caso aconteceu no âmbito do HC 144.159.

Um exemplo mais recente mostra, novamente, a vedação expressa do fishing expedition pelo Supremo. Quando foi analisar as diligências da PGR em inquérito sobre declarações de Sergio Moro envolvendo Bolsonaro, o ministro Celso de Mello delimitou expressamente até onde o parquet poderia ir.

Naquele inquérito, Celso de Mello não acolheu o pedido de elaboração de laudo pericial pelo setor técnico-científico da PF sobre os dados informáticos da mídia do celular de Sergio Moro e de relatório de análise das mensagens de texto e áudio, imagens e vídeos. Segundo o ministro, a medida seria explorativa e deveria se limitar aos arquivos que guardem conexão com os fatos investigados.

O então decano da Corte lembrou que o ordenamento jurídico repele atividades probatórias que caracterizem verdadeiras e lesivas "fishing expeditions", ou seja, a lei brasileira repudia medidas de obtenção de prova que se traduzam em ilícitas investigações meramente especulativas ou randômicas, de caráter exploratório, também conhecidas como diligências de prospecção.

• Leia a íntegra do voto de Celso de Mello no Inq. 4.831.

Recentemente, o TJ/SP apreciou recurso em ação de produção antecipada de provas e acatou argumento da parte que alegou o fishing expedition. No caso, a parte afirmou:  

"é como se o autor jogasse com a sorte: apresenta uma situação fática a partir de um relato fantasioso, pede a realização de todos os meios de provas possíveis e espera 'pescar' algo por meio do procedimento de antecipação de prova. Caso não encontre, porém, não haverá consequências para si, já que não formulou, propriamente, pretensão a respeito."

Neste julgamento acima mencionado, o Tribunal bandeirante assentou que a produção de provas deve obedecer aos requisitos do artigo 381 e 382, do Código de Processo Civil.

• Veja a íntegra do acórdão. (2188216-13.2020.8.26.0000)

De quem é a culpa?

De acordo com o juiz de Direito Alexandre Morais da Rosa, de SC, o Judiciário, em especial a magistratura, é condescendente com esta prática ilegal. Morais aponta, por exemplo, mandados vagos e genéricos de busca e apreensão que abrem brechas para o fishing expedition acontecer.

O magistrado explica que é uma regra do CPP a obrigação de fazer constar exatamente o que é para buscar, "mas, em geral, com uma magistratura, o ministério público e uma lógica autoritária, normalmente se faz um mandado para entrar e pegar tudo o que for relacionado ao crime, e aí se abre um campo enorme para se fazer o fishing expedition".

"Normalmente o poder Judiciário não cumpre com a obrigação de criar os limites da diligência e abre espaço para que outras teorias prevaleçam."

O juiz exemplifica: se o mandado judicial manda pegar os CDs, a polícia não precisa ficar vasculhando mais nada.

Fishing expedition: ostensiva x silenciosa

Alexandre Morais da Rosa classificou a prática de fishing expedition de duas formas: a ostensiva, quando é verificada e discutida; e uma segunda prática, "pior ainda", que é a fishing expedition silenciosa.

Neste último tipo, entram em ação as unidades de inteligência do Brasil. O juiz ressaltou que estas unidades podem, por exemplo, monitorar o cidadão de forma silenciosa e, posteriormente, fazer uma armadilha ou "esquentar" a prova obtida via denúncia anônima. 

1 - CAMBI, Eduardo; PITTA, Rafael. Discovery no processo civil norte-americano e efetividade da justiça brasileira. Revista de Processo - RePro vol. 245 (Julho 2015). Para acessar a íntegra do trabalho, clique aqui. 

 

2 - PITTA, Rafael. Pre-suit e Pretrial: as lições do sistema anglo-americano para as necessárias reformas do procedimento probatório brasileiro. Tese (Doutorado em Ciência Jurídica.) - Universidade Estadual do Norte do Paraná. Jacarezinho. 2019. Para acessar a íntegra do trabalho, clique aqui.

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Sorteio de livro

Agora que o leitor está inteirado deste importante assunto, Migalhas sorteará duas edições da obra "Fishing expedition e encontro Fortuito na busca e na apreensão:  um dilema oculto do Processo Penal", dos autores Viviani Ghizoni da Silva, Philipe Benoni Melo e Silva e Alexandre Morais da Rosa. 

O livro apresenta os institutos nas duas matrizes (EUA e Brasil), dialogando de modo coerente e, ao final, aponta a confusão de sentido que paira tanto na doutrina como na jurisprudência e indicam alguns caminhos práticos.

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Ganhadores:

Miguel Roberto Roige Latorre, de Presidente Prudente/SP; e

Luiza Alcântara Farinassi, de Goiânia/GO