Cármen Lúcia vota por excluir ICMS do PIS/Cofins a partir de 2017

Nesta quarta-feira, 12, a ministra Cármen Lúcia modulou os efeitos da decisão do Supremo que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A produção dos efeitos, para a ministra, deve ocorrer desde 15/3/17, data de julgamento do RE no plenário. A ministra ressalvou da modulação, no entanto, as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão em que proferido o julgamento de mérito.

O entendimento da ministra foi proferido na tarde de hoje durante a sessão plenária do STF. Em razão do adiantado da hora, a sessão foi suspensa e o debate será retomado amanhã, 13. Há 9.365 casos sobrestados aguardando a decisão do Supremo. 

• Caso concreto

O processo em julgamento foi protocolado em 2007 por uma empresa de importações e exportações. Naquela época, a empresa sustentou que, sendo o faturamento o "somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a abrangência de outras parcelas que escapam à sua estrutura".

Para a empresa, seria inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, "pois aquele tributo não constitui patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade contributiva), tratando única e exclusivamente de ônus fiscal ao qual está sujeita".

A União, por sua vez, afirmava que a jurisprudência seria pacífica quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e do FINSOCIAL (antecessor da COFINS).

Em 2017, o plenário julgou o caso concreto para dar razão ao autor. Assim, excluiu o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Leia a íntegra do acórdão de 2017. Naquela oportunidade, ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. A tese fixada foi a seguinte:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins."

Desta decisão, a AGU interpôs embargos de declaração para pedir a modulação da decisão, sob o argumento de que se produz uma "nociva reforma tributária com efeitos retroativos". Assim, a União pediu que a decisão só tenha efeitos após o julgamento do recurso.

• Relatora

Inicialmente, Cármen Lúcia, relatora, concluiu que não há contradições, omissões, erro material e obscuridade no acórdão impugnado. A ministra afirmou que tais impugnações mais têm a ver com interpretação de insatisfação da embargante do que com fatos contraditórios ou obscuros da decisão.

"Não se pretende provocar o esclarecimento de qualquer ponto omisso, obscuro ou contraditório, nem corrigir erro material, mas apenas modificar o conteúdo do julgado e fazer prevalecer a tese da embargante."

A ministra afirmou, ainda, que não há necessidade de esclarecimentos acerca do impacto da decisão do STF sobre todo o sistema tributário. "Todos os pontos mencionados foram devidamente apreciados em relação ao tema posto à apreciação. E só a este tema", afirmou.

No que se refere à modulação, Cármen Lúcia ponderou que o STF tinha a decisão no sentido de que o ICMS não compõe base de cálculo da Cofins, desde 2014 (RE 240.785), mas naquela ocasião, foi decidido que não prevaleceria a decisão com efeitos erga omnes e nem teria efeito vinculante.

Em seguida, a ministra explicou que o instituto da modulação, em assuntos tributários, parece ser aplicado a casos nos quais a modificação na orientação jurisprudencial ocorre em desfavor da Fazenda Pública, "como se tem na espécie". Assim, Cármen Lúcia julgou parcialmente procedentes os embargos apenas para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar desde 15/3/17, data de julgamento deste RE.

A ministra, no entanto, ressalvou as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão que proferido o julgamento de mérito. 

• Processo: RE 574.706