Estados regulam a obrigação de complemento do ICMS-ST

Após quatro anos da fixação, pelo STF, da tese segundo a qual "é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (RE 593.849), vários Estados já regularam o procedimento para o referido ressarcimento, exigindo também o complemento quando a venda ao consumidor final ocorre em valor superior ao da base de cálculo presumida adotada por ocasião do recolhimento do ICMS-ST.

Alguns deles são: Minas Gerais, através do decreto 45.547/18, São Paulo, por meio da lei 17.293/20, e, mais recentemente, o Rio de Janeiro, mediante publicação da lei 9.198/21. A cobrança do complemento do ICMS-ST pode ser questionada em todos os casos diante da ausência de previsão constitucional e de suporte em lei complementar a amparar a sua exigência.

"Outros pontos passíveis de discussão judicial envolvem a cobrança retroativa do complemento, a limitação temporal do ressarcimento, a necessidade de atendimento dos requisitos impostos pelo artigo 166 do CTN, a completa ausência de lei local a exigir o complemento e a instituição de obrigações acessórias de difícil cumprimento ou a sua falta, o que pode até inviabilizar a apuração do saldo a restituir e o repasse no preço dos valores a serem complementados", explica a especialista Sarah Barbassa, sócia da área de Tributário do Cescon Barrieu Advogados.

A título de exemplo, a advogada cita a recém-publicada lei 9.198/21 pelo Estado do Rio de Janeiro que determina que a complementação e restituição serão aplicadas (i) às antecipações de pagamento de fatos geradores presumidos realizados após 24 de outubro de 2016, data em que foi publicada a ata de julgamento do tema 201 do STF e (ii) aos contribuintes que ajuizaram até a mesma data ações de restituição da diferença paga a maior.

"Além dos vícios já apontados, tais disposições, a depender de como sejam regulamentadas, podem ferir os princípios da anterioridade e da capacidade contributiva, caso de fato se exija dos contribuintes a cobrança do complemento relativamente a fatos geradores ocorridos em momento anterior à sua vigência", conclui Sarah.

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