STF exige lei complementar para cobrança de diferenças do ICMS

Nesta quarta-feira, 24, o plenário do STF entendeu que é necessária lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados. Por maioria apertada, 6x5, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária. A tese fixada no julgamento foi a seguinte:

"A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

Os ministros também aprovaram a modulação dos efeitos da decisão. Quanto à clausula 9ª do convênio, a decisão passa a valer desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADIn 5.464. Quanto às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª será a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão seguinte deste julgamento.

(Imagem: Pixabay)

Entenda

Os ministros julgaram duas ações sobre o mesmo tema. A primeira delas foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/15 do Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. O Difal foi acrescentado à CF pela EC 87/15. Entre outros pontos, os dispositivos estabelecem a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro estado. A regra prevê que caberá ao estado do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.

O recurso extraordinário foi interposto por empresas contra decisão do TJ/DF, que entendeu que a cobrança do Difal, acrescentado pela EC 87/15, não está condicionada à regulamentação de lei complementar. As empresas alegam que a cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo e, portanto, exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal.

Pela necessidade de lei complementar

O julgamento teve início em novembro de 2020 com os votos dos relatores (Marco Aurélio e Dias Toffoli). O ministro Marco Aurélio foi "fino para os contribuintes e grosso para a Fazenda", conforme ele próprio classificou. O decano proveu o recurso para reformar o acórdão no sentido de assentar a invalidade da cobrança em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS na forma do convênio 93/15, ausente lei complementar.

Veja a íntegra do ministro Marco Aurélio.

O ministro Dias Toffoli deu provimento as ações, para invalidar os trechos impugnados do convênio, ou seja, pela necessidade de lei complementar.

No início de seu voto, o ministro Dias Toffoli questionou: o emitente da mercadoria, sendo uma microempresa, vai ter condições conhecer toda a legislação estadual e ter estrutura para efetuar o recolhimento do tributo? "Você inviabilizaria o setor que mais gera emprego no Brasil, que são as micro e pequenas empresas", afirmou.

Segundo o ministro, após a EC 87/15 o empresário passou a ter duas obrigações tributárias. Uma com o Estado de origem, a qual deve o imposto com base na alíquota interestadual, e outra com o Estado de destino, ao qual deve o imposto diferencial de alíquotas. "Provocou substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária", afirmou o ministro sobre a EC.

Dias Toffoli afirmou que cabe à lei complementar definir seus contribuintes; dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação de imposto; fixar o local de cobrança do imposto e fixar a base de cálculo.

Por fim, o ministro salientou que a falta de lei complementar vem trazendo diversos conflitos federativos. Assim, para Toffoli, não cabe aos Estados e ao DF efetivar cobrança do imposto em não havendo lei complementar.

De modo breve, o ministro Luís Roberto Barroso acompanhou o voto do relator Toffoli. Segundo o ministro, a norma impugnada, apesar de fazer referência a dispositivos da Lei Kandir, inova ao disciplinar procedimentos a serem observados na nova dinâmica constitucional referente a operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado. Barroso destacou que o convênio invade campo reservado à lei complementar, pois dispõe sobre base de cálculo e creditamento. "As alterações promovidas pela EC 87/15, na sistemática do recolhimento do ICMS em operações interestaduais, demandam regulamentação por lei complementar", concluiu.

Edson Fachin frisou que a equiparação do regime de aplicação de alíquotas interestaduais do ICMS para consumidores finais, localizados em outros Estados, não dispensa lei complementar. Para o ministro, o convênio impugnado inova no aspecto pessoal e quantitativo do fato gerador do ICMS. "A cobrança de diferencial de alíquotas na forma do referido convênio por empresas optantes pelos Simples Nacional viola a reserva de lei complementar", finalizou.

As ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia alinharam-se ao entendimento pela imprescindibilidade da lei complementar. Por fim, assentou a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, ante a ausência de lei complementar, na forma do convênio 93/15, em operação interestadual.

Lei complementar é dispensável

Na tarde de hoje, o ministro Nunes Marques divergiu dos relatores, enfatizando não ser necessária edição de lei complementar para cobrança das diferenças do ICMS. Nunes Marques afirmou que a EC 87/15, ao estabelecer as balizas relativas ao ICMS, cumpriu a função de norma geral do imposto, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota, tanto na sistemática anterior, quanto na presente.

Nunes Marques salientou que, na análise da sistemática inaugurada pela EC 87/15, sequer há de se falar de conflito aparente, pois todos os elementos já estão postos na CF, que não impõe necessária edição de LC.

Para o ministro, não há qualquer transgressão constitucional nas normas analisadas, pois sendo do remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre à alíquota interna e a interestadual, quando destinatário não for contribuinte do imposto, é de se esperar que seja observada a legislação do Estado.

No mesmo sentido, entendeu pela prescindibilidade de lei complementar Alexandre de Moraes: "absolutamente desnecessária a edição de uma nova lei complementar". O ministro explicou que a EC 87/15 apenas ampliou a incidência do diferencial de alíquota, "não criou a possibilidade de uma LC vir a estipular o diferencial de alíquota".

"A EC 87/15 não instituiu a cobrança de novo tributo que exigisse uma nova lei complementar, uma nova lei instituidora. Ela apenas estendeu a sistemática constitucional de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS."

Moraes ressaltou que o constituinte estabeleceu, na verdade, foram novas regras de distribuição de receita do ICMS, "essa, sim, regulamentada pela lei complementar chamada de Lei Kandir". Propôs, ao fim, o entendimento: "A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nos moldes da EC 87/15 não exige a edição de lei complementar".

O ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o convênio limita-se apenas a disciplinar traços meramente instrumentais do ICMS interestadual não sendo, portanto, inconstitucional.

Gilmar Mendes enfatizou que a EC 87/15 foi extremamente detalhista, fazendo prescindir uma nova lei. De acordo com o ministro, a nova disciplina constitucional não criou espécie tributária nova e nem alterou elemento do ICMS que exigisse edição de nova lei complementar geral. "Todos os aspectos relativos ao ICMS estavam e permaneceram disciplinados na EC 87/15", concluiu.

Finalizando o julgamento, votou o ministro Luiz Fux ressaltando que o convênio já regula tudo quanto foi sugerido pela emenda de 2015, "não há de se falar da intervenção do legislador", disse. O