Advogados explicam efeitos da incidência do ISS sobre operações com software

Na última quarta-feira, 11, o ministro Nunes Marques pediu vista e interrompeu julgamento para decidir qual tributo deve incidir sobre o direito de uso de programas de computador: o ICMS ou o ISS. A maioria dos ministros já votaram por afastar a incidência do ICMS no licenciamento de software. O julgamento deve ser retomado na próxima quarta-feira, 18.

Sobre o tema, Marina Castro, advogada da área tributária do Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados Associados, acredita que a maioria formada pela incidência do ISS na operação, além de uma vitória dos contribuintes, impactará na economia e na própria tributação.

Para a advogada, o primeiro impacto na economia diz respeito ao fim da guerra fiscal travada entre Estados e municípios - pela incidência do imposto nessas operações -, e o segundo diz respeito ao preço do serviço.

"O ICMS tem uma alíquota além de mais complexa, muito maior do que a do ISS, e muitas empresas, seja por conservadorismo, seja por terem sido fiscalizadas em algum momento, estavam recolhendo os dois tributos sobre uma mesma operação. É evidente casa de bitributação."

Marina entende que a modulação dos efeitos do julgado prejudica o contribuinte porque, nesses casos, as empresas mais conservadoras e os contribuintes que já foram autuados, estavam recolhendo dois impostos sobre um mesmo fato gerador, "que é o licenciamento, e a cessão de direito de uso de software".

"Então, nesse caso, se a gente tem a modulação de efeitos para que essa decisão valha só daqui para frente, a gente impede o contribuinte de pedir de volta aquele ICMS pago indevidamente nos últimos cinco anos, que era, na verdade, um típico caso de bitributação, que está sendo chancelado agora pelo STF."

Para o advogado Luiz Roberto Peroba Barbosa, sócio do Pinheiro Neto Advogados, os processos administrativos e judiciais que estão em andamento, devem ter uma solução rápida depois do julgado.

Para o causídico, no entanto, a modulação dos efeitos das ADIns com a finalidade de preservar as medidas que tiveram como fundamento as leis do Estado de Minas Gerais e do Estado de Mato Grosso desde o momento da sua edição, não é a opção mais acertada.

"Isso seria de alguma maneira beneficiar os Estados que editaram legislação inconstitucional. Então, uma situação como essa, em que o Supremo levou tanto tempo para ajudar essas questões, a demora não poderia trazer esse benefício aos Estados, para preservar a arrecadação em relação aos autos de infração em processos judiciais que já têm andamento."

O advogado finalizou dizendo que não vê como essa modulação de efeitos, mesmo que aprovada pela Suprema Corte, possa atingir legislações de outros Estados, "tendo em vista que as ADIns eram específicas e se referiam a legislação de apenas dois Estados".

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