Toffoli e Gilmar divergem sobre licitude de prova obtida sem autorização judicial

Em julgamento no plenário virtual do STF, os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes divergiram sobre licitude de prova obtida sem autorização judicial em celular apreendido no local do crime por policiais. Para Toffoli, a prova é lícita. Já para Gilmar, o acesso ao aparelho depende de prévia decisão judicial.

Até o momento, apenas os dois ministros votaram. O julgamento tem data prevista para encerrar em 10 de novembro.

No caso concreto, um homem foi denunciado por roubo duplamente circunstanciado pelo uso de arma de fogo e concurso de agentes, e condenado, em 1º grau, à pena de 7 anos de reclusão e 16 dias-multa.

Ele teria ameaçado e agredido uma mulher que saía de uma agência bancária para roubar sua bolsa e, ao fugir numa motocicleta, um telefone caiu e foi pego por policiais civis, que encontraram na memória do aparelho fotos que nortearam a realização das diligências que resultaram na sua identificação e prisão no dia seguinte.

O TJ/RJ, reconhecendo a ilicitude da prova colhida - determinante para a identificação da autoria delitiva - e, por derivação, da integralidade do aparato probatório, deu provimento ao recurso defensivo para determinar a absolvição do réu.

No recurso ao STF, o MP/RJ sustentou a licitude da prova, alegando que o acesso às informações e registros contidos no aparelho telefônico não viola a garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas, diante do dever que tem a autoridade policial de apreender os instrumentos e objetos do crime.

Lícita

Para o ministro Dias Toffoli, relator do caso, é razoável que os policiais examinassem o celular, porque o objeto foi achado na cena do crime e continha elementos de informação necessários à elucidação da infração penal e da autoria.

O ministro destacou que, de acordo com o disposto no art. 6º do CPP, a autoridade policial deverá "apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais".

Toffoli considerou que ainda que não houvesse acesso às fotos armazenadas no celular, os policiais chegariam ao mesmo resultado, pois ao verificarem os últimos registros telefônicos, descobriram o telefone fixo da namorada do paciente e, assim, o paradeiro dele.

Diante disso, votou pelo provimento do agravo e do recurso extraordinário, cassando o acórdão e determinando ao Tribunal de origem que prossiga no julgamento. Toffoli sugeriu a seguinte tese:

"É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações, à intimidade ou à privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, incisos X e XII)."

• Veja o voto de Dias Toffoli.

Decisão judicial

Ao divergir do relator, o ministro Gilmar Mendes considerou que o acesso aos aparelhos telefônicos deve ser submetido a prévia decisão judicial, na qual seja demonstrado a necessidade, adequação e proporcionalidade do acesso aos dados e informações requeridos.

"Trata-se de medida fundamental para resguardar os direitos individuais e evitar buscas genéricas (fishing expedition). Isso porque a necessidade de controle judicial impõe a demonstração da necessidade da medida e da sua justa causa, além de possibilitar o estabelecimento de limites aos dados a serem coletados."

Diante disso, votou pelo desprovimento do recurso, propondo a seguinte tese:

"O acesso a registro telefônico, agenda de contatos e demais dados contidos em aparelhos celulares apreendidos no local do crime atribuído ao acusado depende de prévia decisão judicial que justifique , com base em elementos concretos, a necessidade e a adequação da medida e delimite a sua abrangência à luz dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e ao sigilo das comunicações e dados dos indivíduos (CF, art. 5º, X e XX)."

• Veja o voto de Gilmar Mendes.

O julgamento tem data prevista para encerrar em 10 de novembro.

• Processo: ARE 1.042.075