Gilmar pede vista no caso de retenção de ISS de prestador de serviço não estabelecido no município

O ministro Gilmar Mendes, do STF, pediu vista nesta sexta-feira, 4, no processo que discute a retenção de ISS de prestador de serviço não estabelecido no município.

O julgamento do caso, com repercussão geral reconhecida, ocorre em plenário virtual. O placar está empatado em 3x3.

A discussão cinge-se ao teor do artigo 9º-A, cabeça e § 2º, da lei paulistana 13.701/03. O município de SP estabeleceu a obrigação de cadastramento na Secretaria Municipal de Finanças de contribuinte submetido a imposição tributária de outra municipalidade, com ônus tributário em caso de descumprida a obrigação de fazer.

O Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de SP, recorrente, sustenta inobservado o princípio da territorialidade.

"Parafernália de leis desordenadas"

O relator, ministro Marco Aurélio Mello, de início ressaltou que o caso é emblemático a revelar "a parafernália de leis desordenadas, o Brasil cartorário".

Quanto à matéria, S. Exa. afirmou que descabe potencializar a finalidade fiscalizatória do cadastro, permitindo-se, à margem da CF e da LC 116/03, a criação de encargos por quem não integra a relação jurídica tributária.

"Se não há competência para instituição do tributo, como é possível o fisco municipal criar obrigação acessória? O sistema não fecha!"

Conforme o relator, a disciplina versada na norma é estranha ao interesse local, configurando ofensa ao disposto no artigo 30, inciso I, da CF.

"A norma, ao estipular a "penalidade" de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos em que o prestador, situado em outro Município, não observar a obrigação acessória de cadastramento na Secretaria Municipal, opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar."

Assim, Marco Aurélio declarou incompatível com a CF a obrigatoriedade de cadastro em órgão do município paulistano em desfavor de prestadores de serviços estabelecidos fora da respectiva área, imputada ao tomador a retenção do ISS quando descumprida a obrigação acessória, assentada a inconstitucionalidade do dispositivo contestado.

A tese proposta por S. Exa. foi: "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços - ISS quando descumprida a obrigação acessória."

• Veja o voto do relator.

Os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator.

Legítimo interesse

Em voto divergente, o ministro Alexandre de Moraes assentou a legitimidade do interesse da municipalidade em verificar a origem e a regularidade das empresas prestadoras, não apenas para fins de arrecadação, mas sobretudo para fins de fiscalização (art. 113, § 2º, do CTN), se o serviço é prestado a tomadores localizados no município de São Paulo.

"Não entrevejo a alegada violação ao princípio constitucional da territorialidade, uma vez que a obrigação de registro incide somente caso a empresa situada em outra municipalidade venha a prestar serviços para tomadores situados no território do Município de São Paulo; ou seja, a obrigação tributária acessória somente se impõe quanto a serviços destinados aos território do Município de São Paulo, onde se localiza o tomador dos serviços - portanto, estritamente dentro de sua competência territorial."

Moraes esclareceu que a obrigação acessória ora impugnada foi criada em suplementação à legislação federal e, o que percebe, no caso, "é o correto exercício da competência legislativa outorgada pela Lei Maior e corroborada pela legislação tributária federal".

"Considerando que a retenção do ISS pelo tomador de serviços no Município de São Paulo apenas ocorre em caso de inobservância do cadastro na Secretaria Municipal de Finanças (obrigação acessória), entendo que a retenção do valor equivalente ao ISS cuida-se efetivamente de penalidade pelo descumprimento de dever instrumental - o que afasta a alegada ocorrência de bitributação, bem como a suposta discriminação dos serviços em razão da origem ou destino."

O ministro observou ainda que a LC 116/03 não estabeleceu como local de incidência do tributo o local onde se encontra "sediado" o estabelecimento do prestador.

"Ou seja, considera-se devido o tributo não no local onde formalmente esteja localizado o estabelecimento, mas onde efetivamente tenha se dado a prestação de serviços, o que atrai o interesse dos Municípios em fiscalizar a prestação de serviços, ainda que as empresas prestadoras estejam formalmente estabelecidas em localidades diversas."

Alexandre de Moraes sugeriu a adoção das teses propostas pela PGR em sua manifestação, quais sejam:

"I. É constitucional a lei municipal que estabelece a exigência de cadastramento dos prestadores de serviço não estabelecidos no território do respectivo município, mas que lá efetivamente prestam seus serviços.

II. É constitucional a lei municipal que preveja a responsabilidade dos tomadores de serviços pela retenção do valor equivalente ao ISS, na hipótese de não cadastramento do prestador de serviço perante o Município."

• Veja o voto do ministro Moraes.

Os ministros Cármen Lúcia e Dias Toffoli acompanharam a divergência.

• Processo: RE 1.167.509