Impeachment do ministro Jobim

OAB rejeita representações contra Nelson Jobim

O presidente nacional da OAB, Rubens Approbato Machado, indeferiu , por despacho proferido em 17/12, as três representações dirigidas à OAB, para que a entidade oferecesse denúncia contra o ministro Nelson Jobim, do STF, sob a alegação de ter o mesmo, em entrevista à imprensa, declarado que a Constituição de 1988 contém dois artigos, sem que tivessem sido votados pela Assembléia Nacional Constituinte.

As representações pleiteiam que a Ordem promova denúncia por crime de responsabilidade, e o conseqüente impeachment do Ministro Jobim. Tais representações foram apresentadas, na seguinte ordem: pelo Conselheiro Federal Nereu Lima, da OAB RS; pelo Conselheiro Seccional da OAB SP, Luiz Antonio Sampaio Gouveia; e, em conjunto, pelos advogados Américo Lourenço Masset Lacombe, Celso Antonio Bandeira de Mello, Dalmo de Abreu Dallari, Fábio Konder Comparato, Goffredo da Silva Telles Júnior, Hermann de Assis Baeta, João Roberto Piza Fontes, José Roberto Batochio, Valmir Pontes Filho, Weida Zancaner e Lúcia Valle Figueiredo.

Em seu despacho, fundamentado em 20 laudas, o Presidente Nacional da OAB, Rubens Approbato Machado, indeferiu todas as três, tanto por razões preliminares, quanto pelo mérito das mesmas. A representação formulada pelo conselheiro paulista Luiz Antonio Sampaio Gouveia foi indeferida por estar ele pretendendo que a denúncia seja dirigida ao STF, quando, constitucionalmente, a competência para julgar Ministro do Supremo, por crime de responsabilidade, é privativa do Senado Federal. A Lei que tipifica esse crime de responsabilidade por parte de Ministros do STF e dá as condições processuais para o seu exercício, é clara ao dizer que é competente para oferecer a denúncia o cidadão - e só ele -, ou seja, o eleitor, a pessoa física no exercício do gozo de seus direitos políticos. Nenhuma pessoa jurídica está revestida dessa competência, o que, desde logo, afasta a possibilidade de atendimento das representações, que pedem para a OAB levar a denúncia ao Senado. Há, no caso, a impossibilidade jurídica de a entidade promover a denúncia, que compete a qualquer cidadão, e não a uma instituição, pessoa jurídica, por mais notável que seja, sustentou Approbato.

"Os representantes foram claros nas suas petições e nas suas reiteradas manifestações públicas. Eles querem que a OAB, pelo seu prestígio perante a sociedade civil brasileira, faça a denúncia", assinalou Approbato, que, em seguida, recomendou: "Mais fácil, mais ágil seria que cada um dos representantes, ou simplesmente um deles, como cidadão - vultos maiores da cultura jurídica, dentre eles eméritos professores, advogados notáveis, ex-magistrados da mais alta relevância na cúpula do Judiciário - levasse essa denúncia diretamente ao órgão competente, o Senado Federal."

A outra razão que impediu o deferimento das representações foi o fato de a matéria já ter sido levada ao Senado, por um cidadão, fundamentado nos mesmos fatos. Essa representação oficializada perante a autoridade competente já foi decidida por parte do Presidente do Senado Federal, José Sarney (PMDB-AP), que, em despacho assinado no dia 4 de novembro, desacolheu a denúncia e determinou o seu arquivamento. Diz o Sarney, nesse seu despacho, que os fatos narrados "não tipificam crime de responsabilidade previsto no artigo 39 da Lei 1.079, de 1950, pois são apenas comentários sobre fatos ocorridos nos idos de 1987 a 1988". Conclui informando que o ministro Nelson Jobim "nem em tese cometeu qualquer transgressão, razão pela qual indefiro a petição e determino o seu arquivamento".

Esse despacho no âmbito do Senado Federal, que detém a competência constitucional privativa para tanto, de acordo com Approbato, faz com que a matéria seja tida por apreciada e decidida em caráter terminativo, sendo princípio elementar de direito penal que uma pessoa não pode ser processada mais de uma vez pela prática do mesmo crime, se nenhum fato novo surgir. "À OAB não cabe fazer, se tivesse titularidade para tanto, nova denúncia com idêntico sentido", afirmou.

Apesar de, pelas preliminares, as representações não preencherem os requisitos necessários ao seu processamento, o presidente nacional da OAB enfrentou o mérito das representações para que os indeferimentos preliminares não pudessem ser acoimados como "ausência de coragem da OAB ou de seu presidente" em aprofundar o estudo da questão. Approbato, no mérito, fez uma análise da competência de uma Assembléia Constituinte originária. Segundo ele, como se tratava de uma Constituinte originária, ela nasceu sem regras e nem estava sujeita a obediência de formas prévias para sua elaboração. A Constituinte originária pode tudo, inclusive alterar suas próprias regras. No seu despacho, ele apontou exemplos de controvérsias criadas por diversos constituintes, diante de modificações de textos votados em comissões e no próprio plenário.

Approbato, após análise profunda das sessões da Assembléia Constituinte, demonstrou, pelos debates havidos e as votações realizadas, tudo publicado antes da promulgação da Carta de 1988, que todos os artigos constantes do texto final foram votados, inclusive os dois mencionados pelo Ministro Nelson Jobim na sua entrevista. Os textos por ele noticiados de que não teriam sido votados, contudo, pela leitura dos anais da Constituinte, foram discutidos, votados e aprovados, no que Ulysses Guimarães "chamou de turno final ou terceiro turno". Por fim, como salientou Approbato, o texto final da Constituição acabou sendo aprovado, não só nas votações havidas, mas também em razão das assinaturas que subscreveram o texto da Carta. "É evidente que cabe ao ministro Nelson Jobim, querendo, dar as explicações que entender cabíveis, em face do noticiário existente", assinalou o presidente, para quem a interpretação dada às declarações do ministro caracteriza o "crime impossível". "Não houve, sequer em tese, como disse o Presidente José Sarney, o crime imputado nas representações", afirmou.

Leia o despacho, na íntegra:

Processo n. 029/2003-CECO

Protocolo nº 4772/2003

Assunto: Manifestação do Ministro Nelson Jobim com relação à não votação de dois artigos da Constituição Federal de 1988, na ocasião da Constituinte.

Origem: Conselheiro Federal/RS Nereu Lima.

Em face de a Comissão Nacional de Estudos Constitucionais - CNEC do Conselho Federal da OAB não ter apresentado, por ausência de oportunidade para sua reunião, até esta data, o seu parecer a respeito das representações formuladas a respeito do assunto em tela, e tendo em vista que se de estarmos às vésperas do término dos mandatos dos atuais conselheiros e dirigentes da OAB, o que impossibilita uma manifestação do Pleno, mas, levando-se em conta a relevância dada pelos representantes à matéria enfocada, passo a decidir, monocraticamente, por força da competência legal atribuída à Presidência da OAB (parágrafo primeiro, artigo 55, Lei 8.906/94) e das atribuições dadas pelo artigo 100, incisos I e II, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB.

I

RELATÓRIO

O Conselheiro Federal NEREU LIMA requer à OAB as providências cabíveis, em face das declarações públicas do Ministro do Supremo Tribunal Federal, NELSON JOBIM, no sentido de que dois artigos da Constituição Federal não foram votados, nem em primeiro e nem em segundo turnos pela Assembléia Constituinte. Afirma o representante que o comportamento do Ministro Nelson Jobim, prima facie, viola o que dispõe o artigo 102 da C.F., combinado com a parte final do artigo 101 da mesma Carta, bem como as disposições da Lei 1.079/50, em seu artigo 39-5, além de se enquadrar no artigo 35-VIII, da LOMAN.

A Secional da OAB de São Paulo, por seu Presidente Carlos Miguel Castex Aidar, encaminhou, sem qualquer apreciação, à presidência do Conselho Federal, a representação formulada pelo advogado e conselheiro seccional da OAB SP, LUIZ ANTONIO SAMPAIO GOUVEIA, representação fundamentando-a nos artigos 26 e 27 da Lei Complementar n.35/79 (artigo 35-VIII), e pede, pelos mesmos fatos narrados na alínea anterior pelo Conselheiro Nereu Lima, que o Conselho Federal da OAB encaminhe a representação ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que a Corte Suprema instaure procedimento objetivando a decretação da perda do cargo de Ministro NELSON JOBIM. À representação foram juntados os documentos de fls.11 "usque" 14.

Em sessão plenária do Conselho Federal do dia 13.10.2003, sob a presidência do diretor vice-presidente, Dr.Roberto Antonio Busato, em face de minha ausência por estar representando a OAB no Encontro de Advogados Brasileiros e Espanhóis em Madri, foi acolhido o pedido constante da representação formulada pelo conselheiro Nereu Lima (RS), determinando-se a remessa do assunto à apreciação preliminar da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais - CNEC.

Em 04 de novembro de 2003 foi protocolizada uma nova representação (fls.20/22), subscrito pelos advogados AMÉRICO LOURENÇO MASSET LACOMBE; CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO; DALMO DE ABREU DALLARI; FÁBIO KONDER COMPARATO; GOFFREDO DA SILVA TELLES JÚNIOR; HERMANN DE ASSIS BAETA; JOÃO ROBERTO PIZA FONTES; JOSÉ ROBERTO BATOCHIO; VALMIR PONTES FILHO; WEIDA ZANCANER e LÚCIA VALLE FIGUEIREDO. Apesar de datilografado seu nome, o advogado, conselheiro federal e Presidente da CNEC Paulo Lôpo Saraiva não subscreveu o memorial em tela. Dita representação narra os mesmos fatos constantes das representações antecedentes, fundamentando o pedido em "recente noticiário da imprensa". Os ilustres subscritores dessa nova peça pedem ao "Conselho Federal da OAB, por seu Presidente" que "promova denúncia por crime de responsabilidade postulando o "impeachment" do Ministro" (Nelson Jobim), "para preservação da dignidade da cidadania, do Supremo Tribunal Federal e especificamente da própria classe dos advogados" (verbis).

Por determinação desta Presidência foram juntados aos autos os documentos de fls.23 a 25, chamando-se o feito à ordem, tendo em vista que as representações tiveram por fundamento notícias de jornais e, cuidando-se de matéria posta pelos representantes como sendo de ordem criminal, e cuidando-se, na espécie, de delito tipificado nas representantes como um daqueles que, necessariamente, deixa vestígio, determinei que os interessados anexassem os jornais para a comprovação da eventual material do crime. Determinei, ainda, fosse cumprida a deliberação do Conselho Pleno da OAB, fazendo a remessa de todas as peças dos autos à CNEC, para posterior designação de Conselheiro Relator perante o Conselho (fls.26).

Às fls.31/32, lancei despacho, onde determinei a juntada dos exemplares do Diário da Assembléia Nacional Constituinte que trazem a ata da reunião Ordinária realizada em 20 de setembro de 1.988 e da ata da 340ª. Sessão Extraordinária matutina. Determinei, ainda, remessa de cópia integral do processo, de capa a capa, para o Presidente da CNEC.

Por petição protocolizada em 07.11.03, os representantes Américo Lourenço Masset Lacombe e Celso Antonio Bandeira de Mello, atendendo à determinação da Presidência, subscreveram petição requerendo a juntada dos exemplares dos jornais por eles referidos na sua representação. Apesar de cumprirem a determinação, alegaram ser despicienda essa juntada, ante a notoriedade do fato. Despachei nessa mesma petição, determinando sua juntada aos autos, ao mesmo tempo em que esclareci àqueles nobres representantes que, "em matéria de denúncia no campo penal não há a alegação de "fatos notórios". Há necessidade, isto sim, da comprovação da materialidade dos fatos imputados, razão pela qual rejeitei a injurídica afirmação de ter sido despicienda a determinação que, em verdade, foi cumprida. Cumpre ressaltar que o representante Celso Antonio Bandeira de Mello, que já cumprira a determinação, subscrevendo a petição protocolizada em 067.11.03, subscreveu e protocolizou em 18 de novembro de 2.003 uma nova petição, movido, certamente, por um lapso de memória, onde afirmou não ter recebido intimação e que se dava por intimado, dizendo que não juntará nada mais além do que já teria sido juntado. Fez, ainda, breves comentários, sem qualquer embasamento ou comprovação, entendendo a existência de "lamentáveis manobras protelatórias"

Para melhor compreensão da matéria, a Biblioteca do Conselho Federal da OAB fez a juntada do inteiro teor da Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento, lei essa recepcionada pela Constituição de 1988, e em pleno vigor, tanto que ela foi invocada pelos representantes em suas petições.

Em 19.11.2003, o representante LUIZ ANTONIO SAMPAIO GOUVEIA juntou a edição do jornal "O Globo", de 05.10.2003. Afirma, no final de sua petição, que se não vier a ser deferido o seu pedido de destituição administrativa do Ministro Nelson Jobim de seu cargo no STF, tal como por ele formulado, estava aderindo ao pedido de "impeachment" formulado por Celso A. B. de Mello e dos demais advogados que o acompanham.

Em 20 de novembro p.p. a representante WEIDA ZANCANER ingressa com petição, alegando não ter sido intimada para instruir o processo. Deu-se, no entanto, por intimada, e alega que não juntará nada mais além do que já foi, segundo ela, "desnecessariamente juntado", incidindo no mesmo erro das anteriores manifestações, ao ignorar que a materialidade do crime material não pode ser presumida através de "fatos notórios", mas por prova real.

Em 24 de novembro, o representante VALMIR PONTES FILHO se deu por intimado, afirmando nada mais ter a juntar.

A representante LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, em 27 de novembro p.p., deu-se por intimada para "evitar delongas desnecessárias a entravar o procedimento enérgico dessa Entidade, que se faz absolutamente necessário".

Em 28 de novembro a OAB de Mato Grosso do Sul, por seu Presidente Vladimir Rossi Lourenço, ingressou com ofício nos autos, informando que o Conselho daquela Seccional, em reunião de 31 de outubro de 2.003, "decidiu enviar moção de apoio ao ilustre Conselheiro Federal Nereu Lima, em face do requerimento para que providências a respeito do fato sejam tomadas".

Em data de 03 de dezembro de 2003 lancei despacho determinando a juntada dos seguintes documentos: (1) cópia da representação formulada pelo advogado Jorge Rubem Folena de Oliveira perante o Senado Federal em data de 21.10.2003 e (2) o despacho prolatado, em data de 04 de novembro de 2003, na referida representação, pelo Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney.

É O RELATÓRIO DO ESSENCIAL.

II

DECISÃO

PRELIMINARMENTE

Há, desde logo, matérias preliminares a serem enfrentadas: (a) a quem cabe apreciar a denúncia de prática de crime de responsabilidade de Ministro do STF: ao próprio STF ou ao Senado Federal? (b) a OAB tem ou não capacidade legal para promover, perante o órgão ou Poder competente, a apuração da responsabilidade penal de Ministro do STF, pelo crime de responsabilidade, tal como postulado nas representações formuladas nestes autos?; (c) se a matéria já tiver sido, anteriormente, apreciada pela autoridade constitucionalmente competente rejeitando denúncia, pode ser a mesma renovada por terceiros? Essas matérias preliminares, se superadas, permitirão a análise do mérito das representações; se, porém, elas impedirem a admissibilidade das representações, não terão elas condições de seu prosseguimento.

Analisemos cada uma dessas matérias prejudiciais.

1. Competência para apreciar crime de responsabilidade de

Ministro do STF

Diz o artigo 52, inciso II, da Constituição Federal:

"Artigo 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal,... "omissis"... nos crimes de responsabilidade;"

É de clareza solar que a competência para processar e julgar Ministros do STF, em matéria relativa a crimes de responsabilidade, é exclusiva, privativa, do SENADO FEDERAL, excluindo-se qualquer outra autoridade, órgão ou Poder. Até aí as representações aqui ofertadas não merecem censura, uma vez que pretendem que a apuração se faça no Senado Federal, à exceção da representação formulada pelo conselheiro paulista da OAB SP, LUIZ ANTONIO SAMPAIO GOUVEIA que, equivocadamente, requereu no sentido de a OAB representar contra o Ministro perante o STF. É certo que, posteriormente, esse representante ingressou com petição onde, apesar de reiterar o seu pleito inicial de que a denúncia fosse feita perante o STF, finda dizendo que se indeferida essa sua pretensão, estava aderindo ao pedido de "impeachment" como formulado pelo Professor Celso Antonio Bandeira de Mello e demais ilustres advogados que o acompanham. Fica, desse modo, desde logo, indeferido o pedido constante da representação formulada por LUIZ ANTONIO SAMPAIO GOUVEIA.

As demais representações não pecam por esse equívoco, uma vez que elas pedem à OAB para que, através de seu Presidente (que fala em nome da OAB e a representa, ativa e passivamente, em juízo ou fora dele), promova a denúncia por crime de responsabilidade perante o Senado Federal.

(2) Condição de admissibilidade ou não da representação em face da legitimidade ativa do denunciante perante o Senado Federal.

Ressalte-se, neste passo, que a norma infra-constitucional que traça as condições processuais para a apuração da prática desse tipo penal é a LEI n.1.079, DE 10 DE ABRIL DE 1950 (ATUALIZADA EM 20.10.00 PELA Lei 10.028, de 19.10.2000). A Lei 1.079/50 "define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo". Essa norma legal, de 1950, que obedece todos os pressupostos firmados na Constituição de 1988, foi por ela ampla e totalmente recepcionada.

A Lei 1.079/50, após definir os crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 39 e 39-A), traça, com rigor, as regras processuais aplicáveis na apuração de crimes dessa natureza.

Diz o artigo 41, da Lei em foco:

"Artigo 41 - É permitido a todo cidadão denunciar perante o Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República, pelos crimes de responsabilidade que cometerem (artigos 39 e 40)".

A lei é clara: o titular da denúncia é o CIDADÃO. E quem é CIDADÃO? É o detentor dos direitos políticos e que esteja no seu gozo. Há mesmo quem defina, com sabedoria, que "cidadania é o vínculo político, apropriado ao nacional no gozo dos direitos políticos" (Haroldo Valadão, "in" Enciclopédia Saraiva do Direito, vol.14, pág. 338). Em resumo: o cidadão é o eleitor.

A entidade, pessoa jurídica, por mais notável que seja, não detém a capacidade de promover denúncia contra Ministro do STF, perante o Senado, no que tange à prática de crime de responsabilidade. É erro primário, palmar, querer que uma pessoa jurídica se invista da condição de cidadã, para promover a representação penal em delitos dessa natureza. Por essa constatação elementar, resta claro que a OAB não tem titularidade para o atendimento da descabida e injurídica postulação no sentido de que ela promova a denúncia em tela. Nem se argumente que a representação deva ser oferecida por seu Presidente, pessoa física, cidadão em pleno gozo dos direitos políticos. Os representantes foram claros nas suas petições e nas suas reiteradas manifestações públicas. Eles querem que a OAB, pelo seu prestígio perante a sociedade civil brasileira, faça a denúncia. Se isso fosse possível é óbvio que ela teria que ser representada por seu Presidente, como manda a lei e o Regulamento Geral da Advocacia e da OAB. Não se pode, contudo, confundir a pessoa jurídica com as pessoas físicas que a compõem. A entidade tem personalidade jurídica própria. Se a ela foram dirigidas as representações e se dela se está a cobrar a adoção das providências, é inquestionável que os representantes querem que a OAB promova a denúncia. Até porque se assim não fosse, poderiam eles mesmos ter ingressado, diretamente, como cidadãos que são, com a denúncia perante o Senado. A Lei, como está visto, só atribui a capacidade de denunciar o crime de responsabilidade de Ministro do STF, perante o Senado Federal, ao CIDADÃO.

Os ilustres representantes, dotados da maior capacidade intelectual, cívica e jurídica, vultos maiores da cultura jurídica brasileira, dentre eles eméritos professores, advogados notáveis, ex-magistrados da mais alta relevância na cúpula do Judiciário, presumivelmente tinham, como devem ter, conhecimento da impossibilidade jurídica de a OAB promover a denúncia tal como apresentada. Poderia, quando muito, o presidente da entidade, como cidadão, oferecer essa denúncia. Mas, ao fazê-lo, por certo estaria representando a própria entidade, da qual a sua personalidade jamais pode se dissociar. Mais fácil, mais ágil, seria que cada um dos representantes, ou simplesmente um deles, como cidadão, levasse essa denúncia diretamente ao órgão competente, Senado Federal. É estranho que, combativos que são, aguerridos nos seus pronunciamentos e nas suas manifestações públicas, não tenham querido levar, eles mesmos, como cidadãos, o fato que eles reputam como delituoso, diretamente à instância competente.

Por essas razões, fundamentais para o deslinde do tema, e para que não se impute à OAB a prática de erros elementares de natureza jurídica, indefiro as representações formuladas, cabendo a cada um dos representantes, individualmente, ainda que em conjunto, promover, querendo, perante o Senado Federal, como lhes permite o artigo 41 da Lei 1.079/50, a denúncia criminal contra o Ministro do STF Nelson Jobim, se entenderem que, efetivamente, tenha ele praticado o crime de responsabilidade.

(3) O julgamento do Senado acerca de idêntica representação penal, sobre os mesmos fatos - conseqüências.

Não bastassem as razões já expostas, há, ainda, mais um motivo preliminar a determinar o indeferimento da pretensão deduzida nas representações.

O ilustre advogado JORGE RUBEM FOLENA DE OLIVEIRA, inscrito na OB RJ, sob o n.76.277, cidadão brasileiro, eleitor, sem ter a notoriedade dos ilustres representantes, fez o caminho certo: ingressou, perante o Senado Federal, com uma denúncia, calcada no artigo 52-II da Constituição Federal e nos artigos 39, 41 e seguintes da Lei 1.079/50, imputando ao Ministro NELSON JOBIM a prática de crime de responsabilidade, fundamentando-se nas mesmas declarações e nos mesmos noticiários de jornais carreados a estes autos pelos aqui representantes. Os fatos, as provas e as imputações são idênticos. Cuida-se de idêntica matéria. O crime, se existente, é o mesmo, e a sua apuração é única. Ocorre, contudo, que o SENADO FEDERAL, por seu Presidente, Senador José Sarney, apreciando a denúncia do advogado JORGE RUBEM FOLENA DE OLIVEIRA prolatou a seguinte decisão:

"DESPACHO - Petição n° 12, de 2003.

"Vem ao meu conhecimento petição protocolizada pelo Sr.JORGE RUBEM FOLENA DE OLIVEIRA, advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado do Rio de Janeiro, sob o n. 76.277, com escritório na Av. Marechal Câmara, 350, grupo 801ª., Centro, Rio de Janeiro/RJ, oferecendo DENÚNCIA por crime de responsabilidade, em desfavor do Exmo. Senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dr.NELSON AZEVEDO JOBIM, requerendo "seja recebida a denúncia para, ao final, condenar o denunciado na perda em definitivo de seu cargo, sendo destituído da Suprema Corte do país, ficando inabilitado para o exercício de qualquer cargo ou função pública..."

Os fatos narrados na Petição n.12, de 2003, não tipificam crime de responsabilidade previsto no artigo 39 da Lei 1.079, de 1950, pois são apenas comentários sobre fatos ocorridos nos idos de 1987 a 1988 quando o Ministro NELSON JOBIM ocupava o mandato de Deputado Federal.

Portanto, o Ministro NELSON AZEVEDO JOBIM, homem cuja trajetória é um testemunho de honradez, capacidade, integridade e trabalho, que integra o Supremo Tribunal Federal desde 1997, nem em tese cometeu qualquer transgressão, razão pela qual indefiro a petição e determino o seu arquivamento.

Senado Federal, em 04 de novembro de 2.003 - Senador JOSÉ SARNEY - Presidente do Senado Federal".

Cuida-se, portanto, de matéria de natureza penal já apreciada e decidida, sem que haja notícia de que contra tal decisão esteja pendente qualquer recurso. Ninguém pode ser processado mais de uma vez pela prática do mesmo crime. À OAB não cabe fazer, se tivesse titularidade para tanto, nova denúncia com idêntico sentido. Por mais essa razão, ficam indeferidos os pedidos formulados pelos representantes. Não se reabre discussão, em matéria penal, quando decidida pela autoridade competente, sem que contra essa decisão esteja pendente qualquer recurso.

MÉRITO

Ainda que pudessem ser superadas as prejudiciais aqui anotadas, o que se admite por mera argumentação, as representações, no que tange ao seu próprio mérito, não podem ser acolhidas. A minha consciência me impõe o dever de apreciar, no mérito, a questão enfocada nas representações, ainda que isso não seja necessário, ante o indeferimento liminar. A gravidade dos fatos imputados e a alta representatividade que os dignos representantes detêm no mundo jurídico brasileiro e até no exterior, levaram-me ao aprofundamento do exame dos fatos. Por outro lado não poderei permitir que, em razão do necessário indeferimento das representações, pelas razões jurídicas e legais expostas nas preliminares, esse indeferimento possa ser interpretado como ausência de coragem da OAB ou de seu Presidente em analisar o mérito, ainda que o indeferimento, pelas preliminares, seja definitivo e mantido nesta instância da OAB. Se inexistissem os óbices apontados nas matérias prejudiciais e se, no mérito, fossem encontrada, ainda que em tese, a prática do delito que os representantes imputam ao Ministro NELSON JOBIM, eu não teria um só instante de vacilação e, como cidadão, como já o fiz em relação ao Prefeito de São Paulo Celso Pita, teria, a tempo e a hora, promovido a denúncia ao Senado, tal como fez o advogado Jorge Rubem Folena de Oliveira. Vejamos, apesar de tudo já dito, o mérito:

1 - Nas aulas matutinas de Direito Constitucional regidas pelo Professor Cândido Mota Jr., que assisti nos idos de 1953, na minha Velha e Sempre Nova Academia do Largo de São Francisco (Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo), além dos conhecimentos transmitidos aos alunos pelo Mestre Candinho, sob a inspiração de Anatole France na "Ilha dos Pingüins" e de Jean Jacques Rousseau, no seu "Contrato Social", era ensinado que uma CONSTITUIÇÃO nasce sem regras ou formas prévias. É a partir dela, Constituição, que surgem os comandos normativos, materiais e formais. Não há regras prévias para a elaboração da Constituição. É o Poder Constituinte que traça o caminho para a sua própria criação. Ela, a rigor, nasce do nada. Nasce, exclusivamente, da vontade e do rumo dados pelos próprios constituintes. A Assembléia Constituinte originária se estabelece para dar nova forma ao Estado e ao sistema de Governo. Historicamente o Poder Constituinte originário de um Estado já formado e regrado só passa a existir quando há ruptura do "status quo ante". Pode ele nascer de uma revolução; de um golpe de estado; do rompimento de uma situação existente em razão de novos caminhos e novas idéias ou ideologias. A regra, de existência de um Poder Constituinte originário, é a de romper com o passado. Parte-se, desse momento, do nada ou, quando muito, de idéias ou ideologias até então inexistentes ou não acolhidas.

2 - Em meus 70 anos de idade, convivi com cinco (5) Constituições e uma que não existiu como Constituição mas sim como Emenda. Estou me referindo às Constituições de 1934; 1937; 1946; 1967 e 1988 e a Emenda 1 de 1969. Todos esses textos, na sua gestação, romperam com situações anteriores. A de 1934, com a revolução de 1930 e a revolução constitucionalista de 1932, rompeu com a Velha República. A de 1937 teve uma característica típica, por ter sido outorgada que, apesar de uma aparência democrática, autorizava a existência de um regime autoritário, imposto por mãos de ferro. Mesmo nesse caso, essas mãos outorgaram, uma Constituição que rompeu com o regime anterior, criando o chamado "Estado Novo", de cunho declaradamente autoritário. Finda a Segunda Guerra Mundial (de 1939 a 1945), com a derrota dos regimes fascista e nazista, o Brasil, que participara da Guerra contra os regimes ditatoriais, não poderia, por óbvio, continuar convivendo com uma Carta autoritária. Rompeu-se, na ocasião, o regime, com a queda do Ditador, elaborando-se, em seqüência, a Carta democrática de 1946. De um certo modo, repetindo-se a história, a Carta de 1988 teve as mesmas razões das que deram origem à Constituição de 1946: o golpe militar de 1964, que fez nascer a Constituição de 1967 e a Emenda 1, de 1969, ambas de cunho autoritário. Findo esse regime, nasceu a necessidade de se romper com o passado, para a criação de uma nova ordem de caráter democrática. A movimentação popular recrudesceu, exigindo a volta da democracia.

Instalou-se uma Assembléia Constituinte originária, para a elaboração de uma nova Carta, obediente ao princípio de que o momento impunha a criação de novos comandos democráticos.

3 - Dentro dos princípios norteadores da instalação da Assembléia Constituinte que deu origem á Carta de 1988, foi ela, Assembléia Constituinte, dotada de amplos e ilimitados poderes para gerar uma nova Carta Magna. Ao se sair de um regime autoritário para um democrático, com a elaboração de uma nova ordem constitucional, por óbvio que esse Poder Constituinte originário não poderia estar submisso ou obediente a regras, materiais ou formais passadas e nem estava ele obrigado a se auto-fixar normas e formas rígidas, capazes de impor limitações à elaboração da nova Constituição

A Assembléia Constituinte, para disciplinar os seus trabalhos, criou relatorias e uma sistemática forma elaborativa. Por ser detentor de poderes ilimitados, o Poder Constituinte, a qualquer tempo e a seu modo, poderia mudar essas regras por ele mesmo criadas. À sociedade brasileira foi aberta a possibilidade de participar, o que de fato ocorreu, através da presença constante de segmentos organizados que apresentaram projetos e textos.

A Assembléia Constituinte, que não partiu de um modelo prévio ou próprio, acabou por montar uma estrutura básica que, por seus relatores, foi buscar subsídios em Constituições estrangeiras, reconhecidamente democráticas, atualizadas e avançadas. A massa dessas informações, atualizações, textos, obrigou a se criar um sentido lógico, principiológico e de conteúdo ideológico. Buscou-se criar uma Constituição Cidadã. Esse foi e é o fundamento sagrado e consagrado da atual Constituição.

Dentro desse desenho, convém deixar claro que, antes da promulgação da nova Constituição, a Assembléia Constituinte poderia, a qualquer tempo e a seu modo, sem ater-se, rigidamente, aos processos de turnos ou de votação por ela mesma estabelecidos, mudar os seus caminhos. A Assembléia Constituinte, pelas razões aqui já expostas, tinha liberdade de, até o final de seus trabalhos, dar a direção que bem entendesse. Isto já explica, por si só, jurídica e constitucionalmente, muita coisa.

Vamos ver o que aconteceu nos artigos que, segundo as representações, não teriam sido aprovados ou votados pela Assembléia Constituinte.

Pelo que se depreende das entrevistas dadas pelo Ministro Nelson Jobim, dois (2) artigos da Constituição não teriam tido suas redações aprovadas nos estritos termos da elaboração prevista pela Assembléia Constituinte. Um deles foi, desde logo, exposto à nação brasileira: teria sido o artigo 2º que cuida dos Poderes da União, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, dizendo serem eles independentes e harmônicos entre si.

O outro artigo não revelado, aparecendo na imprensa como sendo o "segredo de Fátima", nada tinha, no entanto, de misterioso ou secreto. Lendo-se os anais da Assembléia Constituinte, o outro artigo que acabou suscitando polêmica foi aquele que garantiu a autonomia das universidades (artigo 207).

Vamos analisar o que aconteceu:

Como se pode depreender do Diário da Assembléia Nacional Constituinte, edição de 23 de setembro de 1988, sexta-feira, quando já votado, em segundo turno, o texto apresentado pelo Relator, o Presidente da Assembléia, o saudoso Deputado ULYSSES GUIMARÃES, fez um alerta de que, como era natural, matérias houveram que, ante sua complexidade, haviam passado por relatorias, surgindo interpretações no que se referia à votação em segundo turno, aprovando-as ou não. Mas, que esse eventual equívoco se sanara, levando-se as matérias a plenário, onde, sob a denominação de acordo geral dos líderes, com suas manifestações, foram elas coordenadas e constaram do texto final "tendo sido aprovadas soberanamente pelo plenário da Assembléia Nacional Constituinte". Disse Ulysses: "não foi matéria criada, mas o aproveitamento de matéria existente".

Ulysses Guimarães, a mostrar que, efetivamente, a Assembléia Nacional Constituinte não se submete a regras pré-estabelecidas, lembrou que, além dos previstos primeiro e segundo turnos, houve um turno final:

"Ao lado disso, há a circunstância de que há o turno final, o turno único. Este turno poderia até, por uma interpretação regimental, ter uma votação simbólica, ou uma votação que não envolvesse o quorum constitucional. Mas, a matéria vai ser submetida, também, ao quorum constitucional de 280 votos. Portanto, não há dúvida nenhuma que, depois, na sucessividade de todas essas etapas, se procurou captar a intenção, realmente, de servir à Nação, através do texto aprovado. E, esta votação que, hoje, vai se fazer, também terá o caráter homologatório, ratificador, o caráter confirmatório daquilo que, se eventualmente alguma dúvida suscitasse. Através da maioria soberana, qualificada, do plenário, se espanca qualquer dúvida."

Nesse momento de sua exposição, Ulysses traz um raciocínio lapidar, definindo o que é, em verdade, uma Assembléia Constituinte originária:

"Além disso, e para terminar, o Regimento é meio e não fim. O fim, em qualquer texto legal, a Constituição, principalmente, é a verdade, é o bem, é justiça. É assim que os juízes interpretam. Às vezes, não se cinge a uma interpretação servir literal, gramatical, vocabular, mas procura a interpretação de servir e fazer com que o preceito legal procure, repito, servir ao bem, obter uma solução em nome do bem, da verdade ou da justiça. Da maneira que senti que deveria, como Presidente, de forma que figure nos Anais da Casa dar esta exegese, esta interpretação que, a mens legis e a mens legislatoris, sobre um texto desta importância, desta responsabilidade, que será a futura Constituição do Estado, futura Constituição do Brasil. Não houve qualquer desrespeito ao preceituado na Emenda Constitucional n.26, nem em Regimento, pela sucessividade das votações, com o quorum qualificado, inclusive a que ora se vai efetuar".

Procedida a votação (no que se chamou de terceiro turno), constatou-se que 474 constituintes votaram "sim"; 15 votaram "não" e 6 se abstiveram, num total de 495 constituintes. O texto, tal como foi promulgado, foi aprovado.

Para ficar bem comprovado que o texto final foi discutido e aprovado, basta se ler, nesse mesmo Diário da Assembléia Constituinte, a "declaração de voto" do Constituinte por São Paulo, da cidade de Sorocaba, THEODORO MENDES, que disse:

"Votei favoravelmente o texto do projeto, mas pretendo deixar registrado um protesto. Protesto, Sr. Presidente, contra a decisão violadora do Regulamento Interno da Constituinte, que admitiu e recebeu emendas aditivas e modificativas por ocasião da votação do Segundo Turno, quando regimentalmente só poderiam ser admitidas emendas supressivas. Protesto, ainda, Sr. Presidente, contra a atuação da Comissão de Redação que, sob o pretexto regimental de consertar os erros de linguagem, incluiu matéria não submetida a plenário e, portanto, não votada pela Assembléia Nacional Constituinte. Plenário da Assembléia Nacional Constituinte, 22 de setembro de 1988 - Constituinte Theodoro Mendes (PMDB-SP)"

Constata-se, por óbvio, através do enunciado desse protesto, que a própria Assembléia Nacional Constituinte, usou do seu poder de liberdade, sem estar subordinada a qualquer regra, a modificar aquela que ela própria fixou, fazendo a discussão e a votação de matérias e emendas aditivas e modificativas, mesmo depois do segundo turno, inclusive com alterações de conteúdo na Comissão de Redação. O produto final foi discutido e aprovado, como bem salientado pelo próprio Presidente Ulysses Guimarães.

Convém, ainda, relembrar que, no dia 20 de setembro de 1988, ocorreu a 8ª Reunião Ordinária da Comissão de Redação presidida por Ulysses Guimarães, da qual se lavrou uma ata circunstanciada (publicada no dia 23 de setembro de 1988), antecedendo a apreciação pelo Plenário da Assembléia Constituinte, como já narrado, onde os temas, naquela Comissão de Redação, foram suscitados, debatidos e votados.

Nessa ata, que se tornou pública e que foi apreciada pelo Plenário, descobre-se, com clareza solar, que todas as matérias foram votadas, inclusive as que geraram os pronunciamentos aqui colacionados, os debates, o protesto e as votações que resultaram na aprovação final do texto.

O Constituinte FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, na mencionada reunião da Comissão de Redação, levantou o problema do dispositivo concernente à autonomia universitária, dando-lhe uma nova redação. Ouvido o Relator, Constituinte BERNARDO CABRAL, por este foi dito que com a nova redação proposta o texto era corrigido e a sua redação ficava melhor.

Após outras considerações, o mesmo Constituinte Fernando Henrique Cardoso levanta o problema relativo aos Poderes, sua independência e harmonia. Diz o Constituinte Fernando Henrique Cardoso:

O Sr. CONSTITUINTE FERNANDO HENRIQUE CARDOSO: Agora vamos ao artigo 43 caput, página 129. Este artigo diz respeito aos poderes da União; à divisão de poderes. Isso estava nos Princípios Fundamentais, no Título I. Era o artigo 2º do Título I. Acredito que isso realmente é um princípio fundamental. Vem desde Montesquieu a divisão dos poderes e nós aqui a deslocamos. Sugiro, portanto, que se volte ao Título I".

Em seguida falou o Constituinte NELSON JOBIM:

O Sr. CONSTITUINTE NELSON JOBIM - Sr. Presidente, pergunto ao Relator se não poderíamos deixar "São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". Se tirarmos os Poderes da União dos Princípios Fundamentais, quer-me parecer que os Estados, na elaboração de suas Constituições, poderão desrespeitar a separação dos Três Poderes, se não for elencado como princípio fundamental, e sim, só Poderes para a Constituição da União".

A matéria encontrou resistência, no entanto, por parte dos constituintes parlamentaristas, até porque a Constituição estava inicialmente inclinada a introduzir o Parlamentarismo como regime de governo. Nesse sentido se pronunciou a Constituinte SANDRA CAVALCANTI, que, contrariando o que já fora dito pelos constituintes que haviam se manifestado, perguntou como ficaria se, no amanhã, mudasse para o Sistema Parlamentarista, tendo lhe sido respondido, com acerto que, se isso acontecesse, aí se mudaria tudo, inclusive com uma nova Constituinte originária.

O relator, Constituinte BERNARDO CABRAL, informou que no projeto de Constituição B essa norma estava no artigo 2º, e que foi mantida essa posição por proposta da Relatoria, mas que o deslocamento teria ocorrido exatamente na Comissão de Redação que, por óbvio, poderia rever sua posição.

Vale, nesse ponto, trazer a manifestação do Constituinte MICHEL TEMER, emérito professor de Direito Constitucional:

"O Sr. CONSTITUINTE MICHEL TEMER: É da tradição das nossas Constituições que este dispositivo traga a expressão "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si". Isto é decorrência da própria tripartição do poder, mas acho que torna o texto mais enfático. Embora não haja emenda a esse respeito, penso que é decorrência do próprio dispositivo e consulto V.Exa. e o Relator se não seria possível colocar: " São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".

O Relator, Bernardo Cabral, de pronto, assentiu, até porque era essa a redação original da Relatoria. O Constituinte JOSÉ LINS, de sua parte, lembrou que esse era o texto originalmente sugerido e que só não teria sido aprovado, porque, na época, se pensava no Parlamentarismo e "a independência dos Poderes não era tão patente quanto se desejava, se o sistema fosse Presidencialista". Concordou que, mantido o Presidencialismo, a idéia aventada era boa, no sentido de se recolocar o artigo no seu devido lugar.

A Constituinte SANDRA CAVALCANTI se posicionou em sentido contrário "porque a própria Constituição prevê um plebiscito para daqui a cinco anos, para uma eventual mudança de sistema. Então, não teria nenhum sentido estar amarrando mais todos os textos" e votou no sentido de deixar ficar como estava. Alegou, inclusive, que se tratava de questão de mérito não votada. O Constituinte FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, de pronto, disse que a matéria fora votada e que a modificação ocorrera na Comissão de Redação. Ao final o Presidente ULYSSES GUIMARÃES proclamou: "haverá transposição e também se estabelece o texto tradicional: "independentes e harmônicos entre si".

Como se pode comprovar, pela leitura dessas atas, as matérias constantes das representações e dos noticiários recentes foram, todas elas, amplamente discutidas pela Assembléia Nacional Constituinte, votadas (teve até declaração de voto de protesto). O número final da votação é inquestionável. No final, inclusive, todos os Constituintes assinaram o texto aprovado, inclusive assinaram-na os poucos que votaram contra ou se abstiveram de votar, quando da votação do texto final.

Em resumo: Não há, na Constituição de 1988, qualquer dispositivo que não tenha sido votado. Ressalte-se, inclusive, que a assinatura final no texto é mais uma forma de votação. Além daquelas votações do primeiro, segundo turnos e turno homologatório final, os Constituintes, ao assinarem o texto final, deram seus votos confirmatórios a esse texto que passou a ter vigência nacional.

Desse modo, ainda que o Senhor Ministro do STF NELSON JOBIM, que foi um dos Constituintes, pudesse ter dito que há textos constitucionais não votados, não teria ocorrido o crime de responsabilidade, uma vez que essa sua manifestação caracterizaria aquilo que no direito penal se denomina "crime impossível". No caso, os textos ditos como não aprovados, foram discutidos, votados e aprovados, tanto na Comissão de Redação, quanto no Plenário, submetendo-se à votação final, e sufragados mediante a expressa assinatura de todos os Constituintes no texto final. Não há crime, porque não aconteceu o que foi dito que aconteceu. Sem o fato dito delituoso inexiste o crime. É evidente que cabe, exclusivamente, ao Ministro NELSON JOBIM, querendo, dar as explicações que entender cabíveis, em face do noticiário existente. Posso, quando muito, presumir ter havido, quando da entrevista publicada, uma das seguintes situações: (a) ou se confundiu, ante o tempo decorrido, de que não teriam sido votados alguns artigos, como equivocadamente o fez o Constituinte paulista THEODORO MENDES que, inclusive, fez declaração de voto, apesar de ter participado do Plenário que aprovou o texto final, com os artigos que, para esse Constituinte, não teriam obedecido os ditames regimentais; (b) ou para ressaltar que, em razão da complexidade dos problemas existentes na ocasião, os artigos mencionados não teriam sido votados nos turnos regimentais; (c) ou para dizer que não se cumpriram as regras previamente fixadas, em face de suas votações e aprovações no chamado terceiro turno, o que, entretanto, é anulado ao se saber que a Constituinte originária pode tudo, inclusive mudar suas próprias regras.

Chegou ao meu conhecimento que o próprio MINISTRO NELSON JOBIM, recentemente, em conferência dada em Minas Gerais, concedeu nova entrevista a órgãos de imprensa, a respeito do tema, procurando justificar as razões que o levaram a falar do modo anteriormente noticiado, explicitando a ocorrência do chamado terceiro turno ou turno final.

Pelo exposto, no mérito, se pudesse superar as matérias preliminares - que são, no entanto, insuperáveis -, o meu despacho permaneceria no sentido de se indeferir as representações, pela inocorrência, mesmo em tese, do crime de responsabilidade, como, sabiamente, já decidiu o Presidente do Senado Federal.

Por todas essas razões, indefiro as representações.

Dê-se ciência aos interessados.

Decorrido o prazo legal, arquive-se.

Brasília, 17 de dezembro de 2003

Rubens Approbato Machado

Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do

Brasil - OAB

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