É constitucional incidência de ISS sobre atividade de apostas, decide STF

Em meio virtual, por maioria, o plenário do STF decidiu que é constitucional a incidência de ISS sobre atividades de aposta. 

As apostas são chamadas de "pules" e o Jockey Club Brasileiro contestou a cobrança do ISS - Imposto Sobre Serviços pelo município do Rio de Janeiro. Segundo a entidade, a cobrança do imposto municipal configura a tributação da renda. 

De acordo com o Jockey Club, o ISS deve incidir tão somente sobre a venda do ingresso que autoriza o interessado a ter acesso ao espetáculo em questão, não podendo ser cobrado das receitas decorrentes das apostas, sob pena de invasão da competência da União para a cobrança de imposto sobre a renda.

Em 2014, o ministro Gilmar Mendes concedeu liminar ao Jockey Club Brasileiro para suspender a execução fiscal relativa à cobrança de ISS sobre as "pules". De acordo com os autos, em valores atualizados até outubro daquele ano, o débito exigido pelo município do Rio de Janeiro chegava a R$ 127,4 milhões. 

À época, o ministro considerou que "as razões expostas pelo requerente são suficientes para demonstração da plausibilidade jurídica do pleito cautelar. A urgência da pretensão cautelar, por sua vez, justifica-se em face da iminente constrição patrimonial a que está sujeito o requerente, em decorrência das execuções fiscais contra si propostas", disse. 

Relator

O ministro Gilmar Mendes, relator, deu parcial provimento ao recurso e propôs a seguinte tese:

"É constitucional a incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003). Nesta situação, a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado pela prestação do serviço, independentemente da cobrança de ingresso, não podendo corresponder ao valor total da aposta."

Para o ministro, os serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas se enquadram na clássica definição de serviços, posto que são atividades humanas prestadas com finalidade econômica. "Há, portanto, trabalho (esforço humano) prestado em favor de terceiro", afirmou.

De acordo com o relator, a Constituição Federal atribui competência aos entes municipais para tributar serviços. Ao mesmo tempo, atribui à União a competência para tributar renda. Dessa forma, não pode o município tributar a renda como se serviços fossem, sob pena de violação à distribuição de competências tributárias estabelecida na Constituição Federal.

Veja o voto do relator. 

Acompanharam o relator os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber.

Divergência

O ministro Marco Aurélio abriu divergência, para S. Exa. venda de apostas não é serviço: "Cede à definição do instituto "serviço", que não pode ser confundido com venda de bilhetes de apostas. Onde há prestação de serviços? Onde há preponderância da prestação de serviços?", questionou.

Além desse ponto, o ministro ressaltou que não cabe estabelecer a cobrança de ISS, calculado sobre a venda de apostas, utilizando-se base de cálculo de imposto já existente - Imposto sobre a Renda - e usurpando-se competência normativa da União  para instituir impostos residuais. 

Assim, deu provimento ao recurso e propôs a seguinte tese:

 "Surge incompatível com a Constituição Federal a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS calculado sobre vendas de apostas."

Veja o voto de Marco Aurélio.

• Processo: RE 634.764

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