STF: Ministros divergem sobre não pagamento de ICMS como crime

Na sessão plenária do STF desta quarta-feira, 11, três ministros votaram em ação que discute a tipicidade da conduta de não pagamento do ICMS próprio devidamente declarado ao Fisco.

Ministro Luís Roberto Barroso, relator, votou pela tipificação da conduta, sendo acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes. Gilmar Mendes abriu a divergência, entendendo que o não recolhimento do tributo é mera inadimplência. Julgamento continua nesta quinta, 12.

Entenda o caso

O recurso em HC foi impetrado por proprietários de lojas de roupas em Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público estadual por não terem recolhido aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010. A soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil.

Na denúncia, o MP/SC enquadrou a conduta como crime contra a ordem tributária nos termos dos artigos 2º, inciso II, e 11, caput, da lei 8.137/90 - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Os empresários foram absolvidos pelo Juízo de Direito da vara Criminal de Brusque/SC por atipicidade dos fatos narrados na denúncia. Contudo, o TJ/SC, no exame do recurso do MP, determinou o prosseguimento da ação penal. Foi impetrado um HC no STJ, no entanto, a ordem foi denegada pela 3º seção.

Os empresários sustentam que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao fisco. Mesmo que se admitisse a caracterização do crime tributário, a defesa argumenta que a responsabilidade penal dependeria da demonstração de que os denunciados efetivamente repassaram o ônus econômico aos consumidores, o que não ocorreu. Segundo a argumentação, o TJ/SC e o STJ teriam criado "uma nova hipótese de criminalização via jurisprudencial, em clara ofensa à legalidade penal".

Em março de 2019, o ministro Barroso, relator do caso, convocou audiência para discutir o tema.

Relator

Luís Roberto Barroso negou provimento ao recurso, entendendo ser possível a tipificação. Assim, fixou o entendimento:

"O contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do 2º, inciso II, e 11, caput, da lei 8.137/90, desde que haja intenção de apropriação do tributo a ser apurada a partir das circunstâncias objetivas factuais."

Para o ministro, o não recolhimento não é um mero inadimplemento tributário, mas uma apropriação indébita, no qual o comerciante toma para si um valor que não lhe pertence.

Barroso frisou que crimes tributários privam o país dos recursos necessários para fazer a vida das pessoas melhores.

"Se o sujeito furtar uma caixa de sabão em pó no supermercado o Direito Penal Brasileiro é severo (...) Tratar diferentemente furto da sonegação dolosa faz parte da seletividade do Direito Penal Brasileiro, que considera que crime de pobre é mais grave do que crime de rico."

Para Barroso, a tolerância com esse tipo de comportamento é um incentivo a não correção. O ministro ainda afirmou que o delito da apropriação indébita não comporta modalidade culposa, sendo imprescindível a demonstração do dolo. "O inadimplemente eventual é diferente do devedor contumaz", explicou.

Ministro Alexandre de Moraes seguiu integralmente o relator.

Divergência

Gilmar Mendes abriu a divergência dando provimento ao recurso. O ministro afirmou que o mero não recolhimento do tributo não é argumento suficiente para tipificar a conduta como crime. Para ele, é necessária uma vontade de apropriação fraudulenta do Fisco.

Nestes casos, em que não há fraude, sonegação, omissão etc., o ministro defendeu que a Fazenda use os meios comuns de cobrança, como a aplicação de multa, execução fiscal e penhora de bens.

Ao afirmar que não há qualquer ilicitude no caso concreto, Gilmar Mendes assentou a atipicidade da conduta.

Gilmar Mendes disse que a criminalização da dívida fere de forma grave a CF e o pacto de San José. O ministro ressaltou que a inadimplência fiscal é problema grave, mas que deve ser enfrentada pelas vias administrativas adequadas.

Sustentações orais

Antes dos votos, foram proferidas as sustentações orais. Os advogados dos recorrentes pediram o provimento do recurso ressaltando que a criminalização do não recolhimento do ICMS declarado pode atingir e prejudicar a camada mais vulnerável. Os causídicos afirmaram que ninguém pode ser detido por dívida e que entendimento contrário, nesse caso, significaria que o STF estaria instituindo crime ante a inexistência de lei.

Fernando da Silva Comin, procurador-Geral de Justiça de SC, defendeu a tipicidade da conduta. O representante do MP/SC argumentou que muitos empresários incorporam ao negócio o inadimplemento, que atenta de maneira predatória ao bem comum. Ele afirmou que o comerciante que posterga o recolhimento sempre vai estar em vantagem desleal perto das empresas que estão regularizadas. Pugnou pelo desprovimento.

José Bonifácio Borges de Andrada, representando o MPF, explicou que no caso do recolhimento ou não do ICMS o devedor é a própria empresa, e não o consumidor que paga o preço do produto. Defendeu, portanto, que o fato é atípico, ou seja, que a inadimplência não pode ser tipificada criminalmente. Pugnou pelo provimento do recurso.

Pelo SINDITELEBRASIL - Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal, o advogado Odel Mikael Jean Antun defendeu que a inadimplência, nesse caso, não tem elemento de fraude. Para ele, não há na conduta dos contribuintes dignidade penal o suficiente para movimentar a esfera penal.

No mesmo sentido defendeu o advogado Pedro Ivo Gricoli Iokoi, represetando a ABAG - Associação Brasileira do Agronegócio. Para ele, o que se deve preservar são os bons empresários e que a criminalização teria um efeito devastador para os empresários do agronegócio.

O advogado Pierpaolo Cruz Bottini, representando a Fiesp - Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, admitida como amicus curiae, explica que o assunto é mais do que uma explicação técnica, "o que está em jogo é a legitimidade de usar o direito penal como instrumento de política fiscal".

"A constituição prevê que não haverá prisão por dívida, exceto em caso de alimentos. Aquele que reconhece a inadimplência fiscal não sonega, não frauda, não esconde. Apenas deixa de pagar, é devedor do estado. Não se trata de conduta louvável. É um ato reprovável, com consequências sociais e econômicas e tal comerciante deve ser objeto de execução fiscal. Mas não há crime, segundo a própria constituição."

Ainda pela não criminalização, o advogado Luiz Gustavo Bichara pelo Conselho Federal da OAB argumentou que a inadimplência deve ser resolvida no ambiente civil.

Já a advogada Luciana Marques, pelo CONPEG - Colégio Nacional de Procuradorias-Gerias dos Estados e do DF, defendeu a criminalização. Para ela, o comerciante que é inadimplente obtém uma vantagem concorrencial ilícita, pois ele usa o tributo para expandir a atividade econômica. Ela afirmou que essa prática virou uma conduta orientada. A advogada defendeu que os Estados e a própria sociedade são prejudicadas com a inadimplência.