STF decidirá sobre licença à mãe não-gestante em união homoafetiva

O plenário do STF irá decidir sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial.

No caso, a recorrida é servidora pública, mãe não gestante, em união estável homoafetiva com sua companheira, cuja gestação decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga. O juízo da 1ª vara da Fazenda Pública de São Bernardo do Campo/SP reconheceu o direito da recorrida ao benefício da licença-maternidade, mediante remuneração, pelo período de 180 dias, decisão mantida em 2º grau.

Ao votar pela repercussão geral da matéria, o ministro Luiz Fux, relator, recordou que o STF já fixou entendimento de que a legislação não pode instituir prazos diferenciados de licença-maternidade entre as servidoras gestantes e as adotantes, mercê de ambas constituírem um novo vínculo familiar constitucionalmente protegido.

"É nesse sentido que, no caso sub examine, o reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em união homoafetiva, no âmbito da concessão da licença-maternidade, tem o condão de fortalecer o direito à igualdade material e, simbolicamente, de exteriorizar o respeito estatal às diversas escolhas de vida e configuração familiares existentes. Na esteira do afirmado por Axel Honneth, o reconhecimento social consubstancia um relevante elemento da formação da identidade e autorrealização do indivíduo, que deve compreender a si mesmo como detentor de iguais direitos e obrigações."

O ministro destacou ainda que, no caso concreto, a recorrida é servidora pública, enquanto a sua companheira, que vivenciou a gestação, é trabalhadora autônoma e não usufruiu do direito à licença-maternidade, e (ii) a gestação decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga, no qual fecundado o óvulo da recorrida, de sorte que a criança possui duas mães biológicas.

"Nesse contexto, emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão."

Os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Alexandre de Moraes e Celso de Mello já votaram a favor da repercussão geral, de modo que ela já foi reconhecida.  

• Processo: RE 1.211.446

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Manifestação do Ministro Luiz Fux

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA-MATERNIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. EXTENSÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO GESTANTE. DIREITO À IGUALDADE, À DIGNIDADE HUMANA E À LIBERDADE REPRODUTIVA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. PLURIPARENTALIDADE. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL.

MANIFESTAÇÃO: Trata-se de recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que assentou, in verbis:

Licença maternidade pelo período de 180 dias. Casal homoafetivo. Mãe que não gestou a criança. Extensão. Melhor interesse do menor. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso não provido (e-Doc. 1, fl. 257).

Não foram opostos embargos de declaração.

Nas razões do apelo extremo, o Município de São Bernardo do Campo sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 7º, XVIII, e 37, caput, da Constituição Federal (doc. 1, fls. 260-266). Aduz que o acórdão recorrido permitiu a concessão de licença-maternidade à recorrida, mãe não gestante, que convive em união estável homoafetiva com companheira que engravidou após procedimento de inseminação artificial. Alega que a interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade contraria o princípio da legalidade administrativa, posto inexistir qualquer autorização legal para a concessão da licença na hipótese fática sub examine. Argumenta, ainda, que o direito ao afastamento laboral remunerado, previsto no art. 7º, XVIII, da Carta Magna, é exclusivo da mãe gestante, que necessita de um período de recuperação após as alterações físicas decorrentes da gestação e do parto.

O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.

É o relatório.

Ab initio, ressalte-se que foram devidamente observados os requisitos de admissibilidade do presente recurso extraordinário. A matéria constitucional está devidamente prequestionada e a solução da controvérsia prescinde de interpretação da legislação ordinária e revolvimento da matéria fático-probatória, visto que o tema sub examine apresenta-se incontroverso nos autos.

A questão constitucional trazida à apreciação desta Suprema Corte se cinge à possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial.

No presente caso, a recorrida é servidora pública, mãe não gestante, em união estável homoafetiva com sua companheira, cuja gestação decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga. O Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Bernardo do Campo, em 29/5/2018, reconheceu o direito da recorrida ao benefício da licença-maternidade, mediante remuneração, pelo período de 180 (cento e oitenta) dias (Processo 1028794-78.2017.8.26.0564).

Na mesma linha, o Tribunal de origem consignou:

O direito à licença maternidade encontra previsão no art. 7º, XVIII da CF/88 e legislação infraconstitucional e os dispositivos devem ser interpretados conforme os atuais entendimentos jurisprudenciais acerca da união homoafetiva e da multiparentalidade.

Conforme certidão de nascimento de fls. 93, a recorrida é sua mãe. A filiação não advém somente do parto. Além disso, de acordo com o documento de fls. 92, houve a fecundação de seu óvulo, sendo também mãe biológica. A origem do direito à licença maternidade encontra razões nas circunstancias pós-parto como a amamentação ou a recuperação física-psíquica da mãe, mas também é um direito concedido pelo fato de que possibilita o convívio familiar e o cuidado com a criança. Tem como fonte o convívio integral com o filho durante os primeiros meses de vida, constituindo-se como uma proteção à maternidade e possibilitando o cuidado e apoio do filho no estágio inicial de sua vida. Independentemente da origem da filiação.

O afastamento por tempo determinado das funções profissionais e a aproximação ao lar da mãe que acaba de receber novo ente na família é fundamental para a harmonia daquele ambiente e atende aos princípios elencados no Estatuto da Criança e do Adolescente ECA, a exemplo de seu artigo 4º, que zela pelo melhor interesse do menor, levando-se em conta que o convívio da criança com os pais/mães biológicos ou adotivos, é essencial para sua criação.

Assim, configurada a entidade familiar, a partir do reconhecimento da união estável entre a recorrida e sua companheira (ADPF 132/RJ), não há como negar, como bem fez a sentença, que o direito à licença maternidade deveria ser estendido para a recorrida, sob o fundamento maior de maximização de direitos fundamentais tanto para as mães quanto para a criança, no âmbito familiar (e-Doc. 1, fl. 257-258).

Com efeito, o direito à licença-maternidade consiste em benefício de natureza previdenciária destinado a assegurar à mãe um período de amplo convívio com a criança, mediante afastamento laboral remunerado. É benefício que tanto empregadas celetistas como servidoras públicas possuem, nos termos do art. 7º, XVIII, e art. 39, § 3º, da Constituição da República. O escopo dessa licença é justamente tutelar o vínculo formado entre mãe e filho(a), independentemente da origem biológica ou adotiva dessa relação, consoante assentado por esta Suprema Corte, ao julgar o mérito do RE 778.889, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10/3/2016 (Tema 782 da Repercussão Geral). Na ocasião, prevaleceu o entendimento de que a legislação não pode instituir prazos diferenciados de licença-maternidade entre as servidoras gestantes e as adotantes, mercê de ambas constituírem um novo vínculo familiar constitucionalmente protegido.

A titularidade da licença-maternidade ostenta uma dimensão plural, recaindo sobre mãe e filho(a), de modo que o alcance do benefício não mais comporta uma exegese individualista, fundada exclusivamente na recuperação da mulher após o parto. Certamente, a licença também se destina à proteção de mães não gestantes que, apesar de não vivenciarem as alterações típicas da gravidez, arcam com todos os demais papeis e tarefas que lhe incumbem após a formação do novo vínculo familiar. Considerando que a Constituição alçou a proteção da maternidade a direito social (CF, art. 6º c/c art. 201), estabelecendo como objetivos da assistência social a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice (CF, art. 203, inc. I), revela-se dever do Estado assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da origem da filiação ou da configuração familiar que lhe subjaz.

Deveras, a partir do regime constitucional inaugurado em 1988, o modelo de família patriarcal, centrado no vínculo indissolúvel do casamento, foi substituído pelo paradigma do afeto, que propiciou o reconhecimento dos mais variados formatos de família construídos pelos próprios indivíduos em suas relações afetivas interpessoais, permitindo o fim do engessamento dos arquétipos familiares. A própria Constituição reconhece, expressamente, como legítimos diferentes modelos de família independentes do casamento, como a união estável (art. 226, § 3º) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, cognominada família monoparental (art. 226, § 4º). No mesmo sentido, esta Egrégia Corte atribuiu a qualidade de entidade familiar às uniões estáveis homoafetivas, em julgamento histórico que declarou a imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil e a inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico (ADI 4.277, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 5/5/2011). Consoante escólio doutrinário do eminente Ministro Luiz Edson Fachin,

(...) a Constituição Federal de 1988 impôs ao Direito Civil o abandono da postura patrimonialista herdada do século XIX, em especial do Código Napoleônico, migrando para uma concepção em que se privilegiam a subjetividade, o desenvolvimento humano e a dignidade da pessoa concretamente considerada, em suas relações interpessoais. É por isso que cabe enfatizar a concepção plural de família presente na Constituição, apta a orientar a melhor exegese do novo Código Civil brasileiro. (FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 17-18).

Nesse prisma, o art. 7º, XVIII, da Constituição da República, que prevê o direito à licença-maternidade, deve ser interpretado em consonância com os princípios da dignidade humana, da igualdade, da liberdade reprodutiva, do melhor interesse do menor e da proporcionalidade, na dimensão da vedação à proteção deficiente. O âmbito de incidência desse direito constitucional ainda reclama conformação à luz da necessidade de proteção ao vínculo maternal constituído por mães não gestantes, bem como do paradigma da isonomia jurídica entre as uniões homoafetivas e heteroafetivas.

Ressalte-se, nessa toada, que o direito à igualdade, expresso no art. 5º, caput, da Constituição Federal, pressupõe a consideração das especificidades indevidamente ignoradas pelo Direito, especialmente aquelas vinculadas à efetivação da autonomia individual necessária à autorrealização dos membros da sociedade. Na linha da definição formulada por Ronald Dworkin, a igualdade equivale a tratar a todos com o mesmo respeito e consideração (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 419), de sorte que as decisões coletivas devem ser tomadas por instituições políticas cuja estrutura, composição e modo de operação dediquem igual apreço e valor às escolhas existenciais de seus cidadãos (DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 26), especialmente no que tange à configuração familiar.

Nesse particular, consoante destacado por Charles Taylor, teórico do paradigma da igualdade como reconhecimento, mudanças simbólicas nas percepções sociais podem significar notável avanço no status de determinado grupo, desempenhando relevante papel na busca pela igualdade, in verbis:

(...) o não reconhecimento ou o falso reconhecimento (...) pode ser uma forma de opressão, aprisionando o sujeito em um modo de ser falso, distorcido e reduzido. Além da simples falta de respeito, isso pode infligir uma grave ferida, submetendo as pessoas aos danos resultantes do ódio por si próprias. O devido reconhecimento não é meramente uma cortesia, mas uma necessidade humana vital (TAYLOR, Charles. 1994. The politics of recognition. In: TAYLOR, Charles. Multiculturalism: examining the politics of recognition. Ed. Amy Gutmann. Princeton, New Jersey: Princeton University Press, pp. 25).

É nesse sentido que, no caso sub examine, o reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em união homoafetiva, no âmbito da concessão da licença-maternidade, tem o condão de fortalecer o direito à igualdade material e, simbolicamente, de exteriorizar o respeito estatal às diversas escolhas de vida e configuração familiares existentes. Na esteira do afirmado por Axel Honneth, o reconhecimento social consubstancia um relevante elemento da formação da identidade e autorrealização do indivíduo, que deve compreender a si mesmo como detentor de iguais direitos e obrigações:

(...) podemos conceber como "direitos", grosso modo, aquelas pretensões individuais com cuja satisfação social urna pessoa pode contar de maneira legítima, já que ela, como membro de igual valor em urna coletividade, participa em pé de igualdade de sua ordem institucional; se agora lhe são denegados certos direitos dessa espécie, então está implicitamente associada a isso a afirmação de que não lhe é concedida imputabilidade moral na mesma medida que aos outros membros da sociedade. Por isso, a particularidade nas formas de desrespeito, como as existentes na privação de direitos ou na exclusão social, não representa somente a limitação violenta da autonomia pessoal, mas também sua associação com o sentimento de não possuir o status de um parceiro da interação com igual valar, moralmente em pé de igualdade (HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. São Paulo: Ed. 34, 2003, p. 216).

Outrossim, imperioso destacar que, no caso concreto, (i) a recorrida é servidora pública, enquanto a sua companheira, que vivenciou a gestação, é trabalhadora autônoma e não usufruiu do direito à licença-maternidade, e (ii) a gestação decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga, no qual fecundado o óvulo da recorrida, de sorte que a criança possui duas mães biológicas. Nesse contexto, emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão.

Por todo o exposto, depreende-se que a questão constitucional ora debatida apresenta repercussão geral sob o prisma social, jurídico e econômico: (i) social, em razão da própria natureza do direito à licença-maternidade e do impacto gerado pela sua extensão a qualquer servidora pública ou trabalhadora (art. 7º, XVIII, e art. 39, § 3º, da Constituição Federal) que vivencie a situação fática sub examine; (ii) jurídico, posto que envolve a proteção especial consagrada à maternidade (CF, art. 6º c/c art. 201), bem como a construção do âmbito de incidência do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, que deve albergar as múltiplas hipóteses de criação do vínculo maternal, e (iii) econômico, porque discute a concessão de benefício de natureza previdenciária, com custos para a coletividade e reflexos no equilíbrio atuarial dos sistemas de previdência social.

O debate ainda transcende os limites subjetivos da causa, porquanto passível de repetição em inúmeros feitos em que se confrontam o interesse da mãe não gestante, em união homoafetiva, a usufruir da licença-maternidade, e o interesse social concernente aos custos do pagamento do benefício previdenciário e à construção de critérios isonômicos em relação às uniões heteroafetivas. Configura-se, assim, a relevância da matéria sob os pontos de vista social e jurídico, bem como a transcendência da questão cuja repercussão geral ora se submete ao escrutínio da Corte.

Ex positis, nos termos dos artigos 323 e 323-A do RISTF, manifesto-me pela EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA e submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Corte.

Brasília, 17 de outubro de 2019.

Ministro Luiz Fux

Relator