STF: Relator Marco Aurélio vota contra prisão em 2ª instância

"É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão." Com esta premissa o ministro Marco Aurélio votou, nesta quarta-feira, 23, no julgamento no qual o Supremo definirá em que momento o cidadão condenado à prisão passa a cumprir pena: se após decisão de 2ª instância, ou depois do trânsito em julgado da condenação.

O ministro manteve seu conhecido posicionamento contrário à possibilidade de execução antecipada da pena. Para ele, a CF é clara quanto ao princípio da presunção de inocência e não abre campo para controvérsias semânticas.

O ministro é o relator das três ações objetivas sobre o tema, ADCs 43, 44 e 54, apregoadas conjuntamente, e foi o primeiro a votar.

"Tempos estranhos os vivenciados nessa sofrida República. Que cada qual faça sua parte com desassombro, com pureza d'alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual, conforme a composição do Tribunal, mas da Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior. Em época de crise, impõe-se observar princípios. Impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana."

O julgamento teve início no último dia 17 e continua nesta quarta. A sessão foi suspensa e será retomada à tarde para continuidade de colheita dos votos.

Sessão

Antes de iniciado o voto, o ministro Fux destacou que o procurador Augusto Aras, em sua sustentação, criticou possibilidade de mudança jurisprudencial em tão pouco tempo (três anos), e se não seria uma preliminar a ser analisada pelo colegiado. Mas Toffoli destacou que o relator iria proferir seu voto e, em seguida, se fosse posta questão de ordem, então seria analisada a questão. Ato contínuo, o relator iniciou seu voto.

Voto do relator

Inicialmente, o ministro Marco Aurélio destacou que a questão da mudança e confirmação de jurisprudência ainda não foi dirimida pelo plenário, porque tratada em casos concretos e pelo plenário virtual.

O ministro afirmou que viu com surpresa que o requerente da ADC 43, ora partido Ecológico, agora Patriota, manifestou-se da tribuna contrário ao pedido inicial. E que a AGU, "nessa mudança de ares, abandonando-se os contornos republicanos, talvez abandonando-se até os contornos democráticos", que, "pelo art. 103 § 3º da CF tem atribuição única e específica de curadora da lei no processo objetivo", após pronunciar-se, "veio por escrito no processo mudar de entendimento". Por fim, lembrou da possibilidade de questão de ordem discutida antes de iniciado seu voto, a qual poderia obstaculizar o julgamento definitivo das ações, e criticou: "talvez já não se tenha nem mesmo, presidente, como princípio básico da Administração Pública, a impessoalidade. É a conclusão a que chego.

"Vou ao voto acreditando que essa tribuna é uma tribuna livre. A creditando que, em colegiado, há um somatório de forças distintas. Que aqueles que integram complementam-se mutuamente. Acreditando que o colegiado é um órgão democrático por excelência. Vence a maioria."

Marco Aurélio asseverou que o dispositivo da CF não abre campo para controvérsias semânticas. "A CF/88 consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. É regra. (...) Não vivêssemos tempos estranhos, o pleito soaria extravagante, sem propósitos. Mas, infelizmente, a pertinência do requerido nas iniciais surge inafastável."

O ministro manteve-se fiel à sua linha de pensar, "e emprestar algum significado ao princípio da não culpabilidade". "Qual é esse significado se não evitar que se execute, invertendo-se a ordem natural das coisas, que direciona apurar para, selada a culpa, prender, uma pena a qual não é ainda definitiva?"

"Em cenário de profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade, sobretudo quando não autorizada normativamente a prisão cautelar, não cabe antecipar em contornos definitivos - execução da pena - a supressão da liberdade. Deve-se buscar a solução consagrada pelo legislador nos artigos 312 e 319 do CPP, em consonância com a CF e ante outra garantia maior, a do inciso 66 do art. 5º: ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança. A via de acesso a este tribunal para salvaguarda da liberdade tem se estreitado sem respaldo constitucional."

"Urge restabelecer a segurança jurídica", disse o relator. "Dias melhores pressupõem a observância irrestrita à ordem jurídico-normativa, especialmente constitucional. É esse o preço que se paga ao viver em Estado Democrático de Direito, não sendo demasia relembrar Rui Barbosa, que, quando recém-proclamada a República, em 1892, ressaltou: com a lei, pela lei, dentro da lei, porque fora da lei não há salvação."

O ministro votou por julgar procedentes os pedidos formulados nas declaratórias 43, 44 e 54, para assentar a constitucionalidade do art. 283 do CPP, como consequência determinou a suspensão da execução provisória de pena cuja decisão a encerrá-la ainda não haja transitado em julgado, bem a ser a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação, reservando-se o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no art. 312 do mencionado diploma processual.

Veja a íntegra do voto do ministro Marco Aurélio.

Sustentações orais

Na sessão desta manhã, o julgamento foi retomado com as manifestações de interessados no processo, da AGU e da PGR.

Primeiro a falar na manhã desta quarta-feira foi o advogado Miguel Pereira Neto, em nome do amicus curiae IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo. Para ele, não há motivos para que a presunção de inocência seja mitigada em sua redação. "Não há conflito principiológico entre a presunção de inocência e a igualdade, e a ampla defesa, e o devido processo legal, pois a presunção de inocência se expressa pela liberdade, e representa a dignidade da pessoa humana. (...) Em sentido contrário, o não respeito à não presunção de inocência ataca mortalmente tal dignidade." Ele também criticou a crise nos presídios e a insegurança jurídica, e rogou que as ações sejam julgadas procedentes.

Em nome do IAB, o advogado Técio Lins e Silva destacou que "esta ação não visa acabar com a Lava Jato. Não visa tornar impune a questão da corrupção". "O que nós vemos aqui é uma questão obvia porque nós estamos tratando de uma regra do artigo 5º da Constituição."

"Eu espero que esta Corte declare constitucional o art. 283 do CPP, realização processual da Constituição, como medida da mais pura justiça."

Falando pela AGU, ministro André Mendonça destacou o papel do Estado de defender o "direito da vítima". Ele cita livro segundo o qual "o Estado precisa garantir a proteção eficaz da vida", e estende: de todos os direitos individuais das vítimas. Mendonça destaca que o artigo 5º da CF prevê a inviolabilidade do direito à vida, da liberdade, da igualdade e da segurança, além da propriedade, e não por acaso a prisão é tratada em um inciso, e a presunção de inocência, em outro.

O ministro destaca que o papel de construção de justiça dá aos ministros a demanda de interpretar para construir, na realidade da sociedade, a experiência de Justiça. "Construamos um Estado de Justiça. A CF/88 nos autoriza a sonhar com sua utopia. (...) Foi dado a esses 11 nobres e doutos juristas a atribuição de estruturar esse estado de justiça."

Ele defende que o art. 283 do CPP seja declarado constitucional, com a concessão de interpretação conforme a Constituição para afirmar que é coerente o principiar a execução criminal quando houver condenação em segunda instância.

O procurador-Geral da República, Augusto Aras, asseverou que "o Constituinte aponta circunstâncias em que se autoriza a prisão antes mesmo da instauração da ação penal, a partir de indícios de autoria que levem a uma precária e provisória presunção de culpa."

"A presunção de culpa é inegavelmente progressiva, à medida que um processo tome as vias recursais possíveis em nosso ordenamento jurídico, e tenha a condenação confirmada. Não há, contudo, previsão literal na Carta da República a indicar correspondência entre maior ou menor presunção de culpa e a execução da pena, autorizada constitucionalmente sob outra premissa: a premissa de ser a execução da pena efeito principal da sentença penal condenatória."

Ele destaca que, segundo o art. 5º da CF, ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal. Entretanto, após o devido processo legal, tem-se atendida a condição prevista pelo constituinte para privação da liberdade; e que é preciso "resguardar o direito à liberdade dos réus, mas também o direito à vida, à liberdade e à segurança de todos; o direito de aguardar o processo solto, mas também o direito de ver cumpridas as condenações judiciais quando exaurida a via ordinária".

Por fim, requer à Suprema Corte sejam julgados improcedentes os pedidos formulados nas ações em julgamento, ou que seja dada interpretação conforme.

Primeira sessão - 17 de outubro

Na primeira sessão do julgamento, o ministro Marco Aurélio fez a leitura do relatório com o resumo das alegações apresentadas em cada uma das ADCs e um breve histórico da sua tramitação. Em seguida, foram ouvidos os advogados do Patriotas, da OAB e do PCdoB e da primeira parte dos amici curiae. Relembre:

Histórico - Guinada jurisprudencial

Após a Constituição de 88 estabelecer que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", o Supremo, em 2009, assentou que era inconstitucional a execução antecipada da pena. À época, por 7 a 4, o plenário concedeu o HC 84.078 para permitir a um condenado pelo TJ/MG que recorresse em liberdade.

Em fevereiro de 2016, por sua vez, também em HC (126.292), e com o mesmo placar (7x4), mas com composição diversa, o plenário alterou a jurisprudência afirmando ser possível a prisão após 2ª instância. Na ocasião, a guinada jurisprudencial foi capitaneada pelo ministro Teori Zavascki. O entendimento foi firmado em um remédio heroico, quer dizer, só dizia respeito ao caso concreto. A mudança gerou insegurança jurídica: os próprios ministros da Corte passaram a decidir, monocraticamente, de formas distintas.

Em outubro de 2016, o novo posicionamento foi mantido, mas em julgamento de liminares das ADCs que agora serão finalmente julgadas. O tema apareceu de novo em novembro do mesmo ano, quando a Corte reconheceu repercussão geral em um ARE que trata do tema no qual, por 6 votos a 4, os ministros entenderam existir "reafirmação de jurisprudência" no caso, o que fez com que o mérito do ARE fosse julgado no plenário virtual.

Em 2018, mais uma vez o tema aportou à Corte. Por meio de HC, a defesa de Lula pretendia evitar a futura prisão do ex-presidente. Mais uma vez, os ministros disseram estar "seguindo a jurisprudência atual", assentando ser possível a execução antecipada da pena. O placar não poderia ser mais apertado: 6 a 5. Embora tenha sido mais um caso concreto em discussão, o julgamento foi importante porque foi a primeira vez que a Corte se debruçou sobre o tema depois da entrada de Alexandre de Moraes.

Também foi neste julgado que Gilmar Mendes votou, pela primeira vez, diferentemente. O mesmo aconteceu com Rosa Weber que, embora tenha destacado que veja inconstitucionalidade na execução antecipada, votaria no caso "pelo princípio da colegialidade", denegando a Ordem.