STF tranca ação contra assessor jurídico denunciado por avalizar contrato de dispensa de licitação

A 2ª turma do STF, por maioria, concedeu ordem de ofício para trancar ação penal contra ex-assessor jurídico municipal. O colegiado seguiu o voto do relator, ministro Gilmar Mendes.

O paciente contou que à época dos fatos era integrante da procuradoria-Geral do município de Canela e que assinou contrato em caso de dispensa de licitação em substituição ao procurador-Geral. 

Em sua defesa, sustentou que não pode "ser responsabilizado pela assinatura de um contrato fundado em processo administrativo de dispensa de licitação embasados em manifestações do setor específico técnico que entendia pela urgência na contratação de empresa em razão da manutenção do estado de calamidade pública que a cidade de Canela ainda enfrentava".

Constrangimento ilegal

O ministro Gilmar entendeu que há constrangimento ilegal manifesto no caso e por isso superou a súmula 691.

Para Gilmar, o parquet pretendia exigir do assessor conhecimento técnico de todas as áreas e não apenas de temas do Direito. O ministro anotou no voto que não compete ao assessor averiguar a causa de emergência a justificar a dispensa de licitação, pois "sua função é verificar a lisura" do procedimento, atuando como fiscal. 

"O Ministério Público não faz menção na denúncia de que o assessor se beneficiava do suposto esquema."

S. Exa. disse que não se está a negar a responsabilidade legal do parecerista, não por emissão do parecer, mas de participação em esquema, e que salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa.

"O paciente foi inserido no suposto esquema criminoso apenas por emitir parecer na condição de assessor jurídico e por isso não dá para permitir o prosseguimento da persecução penal. Não se pode aceitar a responsabilização objetiva sem comprovação de dolo ou culpa. A acusação formulada deixou de indicar qualquer elemento que permite tal enquadramento em relação ao impetrante."

Por fim, Gilmar ainda disse que não viu na denúncia nada sobre a participação específica dele no esquema investigado. Assim, deferiu a ordem para trancar a ação penal.

O ministro Lewandowski, próximo a votar, seguiu o relator ao concluir que não se extrai do corpo da denúncia qualquer descrição fática que o ex-assessor tenha lançado parecer opinativo com propósito de causar dano. 

"No que concerne ao paciente a peça limitou-se a apontar que ele teria avalizado e subscrito um dos contratos interpretando dolosamente o caráter emergencial. A presença do dolo é impositiva. É fundamental que o parecerista esteja consciente de que comete infração à ordem jurídica."

Conforme Lewandowski, malgrado tenha a lei de licitação previsto a obrigatoriedade do prévio exame e aprovação das minutos dos editais de licitação pela assessoria jurídica da administração, "a atividade do parecerista está cingida, a meu sentir, a verificar a higidez sob o aspecto formal da dispensa do processo de licitação e não promover a cognição exauriente da situação fática ensejadora da dispensa da licitação".

Também os ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia acompanharam o voto do relator. O decano ponderou que "não se mencionou na denúncia fato de que o ora paciente ter-se-ia beneficiado do alegado esquema fraudulento" e a presidente da turma disse que "não há liame mínimo" para o prosseguimento da ação.

Vencido no julgamento o ministro Fachin, para quem seria "precoce" trancar a ação penal na fase de recebimento da denúncia.

• Processo: HC 171.576