Tercio Sampaio Ferraz Júnior: "Não há como repensarmos o Direito a não ser academicamente"

Na semana de celebração do 11 de Agosto, Migalhas reproduz uma instigante entrevista do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. conduzida por Guilherme Assis de Almeida.

Formado pelas Arcadas, o jurista foi aluno dileto dos professores Goffredo da Silva Telles Jr. e Miguel Reale, como conta Celso Lafer em saudação feita na oportunidade da sessão solene de outorga do Título de Professor Emérito. Terminou o doutorado de Filosofia em 1968, pela Universidade de Mainz, na Alemanha, e, em 1970, o de Direito na USP, tendo como orientador Miguel Reale. Em 1974, completou o pós-doutorado em Filosofia do Direito.  

Realizada no ano de 1990, a entrevista é intitulada "Direito e o correto" e nela o Professor Titular aposentado da Faculdade de Direito da USP vaticina:

"Não há a meu ver um outro modo de nós repensarmos o Direito a não ser  academicamente, isto é, via ensino de Direito."

Conforme o próprio entrevistador, agora professor da USP Guilherme de Almeida, "a entrevista de Tercio é profética pois realizada há quase trinta anos atrás...parece descrever o "estado da arte" do Direito no Brasil 2019!"

• Confira a entrevista de Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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Guilherme Assis de Almeida: A pergunta é uma pergunta meio desafio. É a seguinte: É uma frase no final da entrevista de João Augusto Pompéia: O Correto é uma noção clara onde eu posso habitar. / Habitar no sentido de ser responsável por. / De me sentir responsável por, de me sentir comprometido com. / De estar disposto a defender, porque me identifico com aquilo. Neste sentido professor, como fazer do direito, identificado com o correto, um guia para as ações humanas?  

Tercio Sampaio Ferraz Jr.: Genérica, ou ela está voltada para o contexto brasileiro? 

Guilherme Assis de Almeida: Um contexto brasileiro seria mais interessante.  

Tercio Sampaio Ferraz Jr.: Bom, se nós estamos pensando num contexto brasileiro, e na possibilidade do Direito se transformar num guia, esta possibilidade traz algumas dificuldades, e dificuldades basicamente, que estão centradas em aspectos da nossa cultura. 

Eu há pouco tempo fiz uma conferência sobre a Ética na Administração, e refleti sobre este problema e me chamou a atenção o seguinte dado histórico: de que nós temos vários modelos de ética ou "éthos" que são diferentes de época para época na cultura ocidental. 

Propriamente, há uma Ética na antiguidade romana ou na antiguidade grega onde a Administração e o Governo estão muito próximos. Há uma ética com o aparecimento do Estado Moderno onde começa a se elaborar um tipo de comportamento voltado para uma Administração, que aos poucos, se destaca do Governo. E esse destaque da Administração do Governo nos leva ao século XIX, em que surge um tipo de Ética muito centrada na ideia da legalidade. A Ética do século XVII, principalmente do século XVII, e parte ainda do século XVIII, é toda dominada por uma concepção Absolutista do Governo, a Ética do Século XIX é voltada para legalidade, ela é uma espécie de neutralização desse Absolutismo e, portanto, da impessoalidade do comportamento. E a Ética da Administração do Século XX é uma Ética mais complicada, porque é uma espécie de superação, até certo ponto, do Estado Liberal, do Estado de Direito Liberal do século XIX, pelo Estado Social e pelo Estado Interventor. 

Isto fez com que a Administração assumisse, também, certas funções políticas, ela começou a ser solidária com os outros poderes - o Legislativo, na consecução de certos fins e, portanto, responsável por isso também. Isso alterou também o comportamento Ético da Era Contemporânea. 

Quando nós olhamos o Brasil, nós percebemos algumas coisas importantes, e talvez a mais importante, esteja localizada no fato de que nós saltamos um destes períodos, nós passamos, por assim dizer, de uma Ética Absolutista, para a Ética do Estado Interventor - nós saltamos a Ética da Legalidade, ela nunca chegou a se enraizar propriamente na nossa tradição. 

Talvez, quando ela começasse a se enraizar, com o desenvolvimento econômico brasileiro, nós já estávamos dentro do Estado Interventor, que tem características diferentes desse Estado Liberal, portanto, os princípios da impessoalidade, do respeito à lei, como um neutro em relação aos conflitos, não chegaram a entrar no nosso comportamento. 

Isso que eu dizia nessa conferência a respeito da Ética na Administração, me parece que tem até um pouco a ver com o comportamento social brasileiro nos dias que correm. 

A observação me mostra que nós temos hoje uma sociedade que, de modo geral, não conhece princípios abstratos, ela trabalha muito diretamente com o concreto, ou seja, é uma sociedade que mistura essa visão Absolutista do comportamento e radicaliza isto, às vezes, de uma maneira terrível. Talvez em umas regiões brasileiras, mais do que outras, perdura, por exemplo, a figura do senhor, - do "coronel" - da autoridade, ao lado de comportamentos até certo ponto opostos, de imensa permissividade. Você não tem este meio termo, em que nós podemos jogar com a impessoalidade da lei. 

Nesse sentido é que eu vejo, no caso brasileiro, talvez um processo de elaboração, que ainda não encontrou um rumo muito claro, porque a junção de uma concepção Absolutista da família, do Governo, da empresa, das relações de trabalho, junto com uma concepção intervencionista e desenvolvimentista, que a sociedade tem que se transformar por força do Direito ou da ação do Governo, essa junção cria uma espécie de pêndulo que corre muito depressa do "senhor absoluto" para o total permissivo. E aí você se assusta, de repente, com fenômenos do tipo corrupção em larga escala no País, ou violências que sobre as quais aparentemente nós não temos nenhum controle, porque você passa muito depressa de um ponto para o outro. Como nós não passamos pelo caminho da legalidade, é difícil balizar isso.  

A sensação que eu tenho é que um País como o Brasil, talvez ele não seja o único nessa situação, e certamente não é o único, mas provavelmente o Brasil é um País, onde essa ebulição mostra uma espécie de vácuo, quando nós pensamos no Direito como esse guia, você não encontra, ou você sente que aquilo é um formalismo inútil, a palavra é essa mesmo, isto é, alguma coisa que não serve para nada, a liberdade está acima de qualquer proibição, o que é proibido é "out", não serve, é fora de moda, ou então você encontra uma percepção do Direito, mas de um ponto de vista Absolutista, altamente conservador, e que de novo, essa ideia de guia é manipulada, mas aí por uma concepção centralizadora, do tipo coronel nordestino se você quiser. Então, a minha sensação é que nós estamos entre estes dois extremos, e buscando alguma saída para isso. 

Nós temos algumas situações complicadas, por exemplo: no plano do ensino jurídico, o que na verdade nós acabamos ensinando, o que se deve ensinar e o que se ensina de fato; você tem um arcabouço de um Direito, montado dentro de uma concepção que nos vem do século XIX europeu e norte-americano, que passou pelo "ethos" da legalidade, que norteia nesses outros países o Estado Interventor, o Estado Social, mas que no Brasil não diz com a nossa própria realidade, porque o nosso Estado Interventor é o Estado que tem bases Absolutistas, não de legalidade; então no ensino tradicional você ensina alguma coisa que não bate com a realidade, e isto cria um vácuo terrível e aí, algumas das dificuldades que você tem em sustentar isso no País. 

Eu posso entender a partir daí que no Brasil floresçam movimentos do tipo Direito Alternativo, talvez mais que em qualquer outra parte; claro porque isso vem como uma espécie de desespero, desse desencontro. Ou que no Brasil floresçam reações contra formalismo no Direito porque não se encaixa nessa sociedade que saltou o próprio formalismo, e o desafio, na nossa sociedade, se torna extremamente complicado de ser enfrentado mais do que em outra sociedade.  

Não sei se isto é encaminhamento para a sua pergunta... 

Guilherme Assis de Almeida: Como o senhor coloca que nós pulamos do "Éthos" Absolutista para o "Éthos" Interventor, e que passamos pelo o "Éthos" da Legalidade, e ocorre deste desencontro, a pergunta que me vem é exatamente esta: qual seria a tarefa no campo, digamos assim, da invenção jurídica, da Filosofia do Direito de se pensar na formulação de um Direito que fosse capaz de tentar ocupar este vácuo? 

Tercio Sampaio Ferraz Jr.: Não há a meu ver um outro modo de nós repensarmos o Direito a não ser  academicamente, isto é, via ensino de Direito, porque o Direito que surge desse encontro direto, de uma tradição Absolutista com um presente intervencionista do Estado assistencial, do Estado empresário.  

Esse encontro é uma realidade, e aí surge uma forma de Direito monstruosa, que é muito difícil de ser trabalhada em termos da pura legalidade. 

Eu posso entender, nesse sentido, que uma ação importante junto às Universidades e talvez no seu sentido mais amplo não só na formação acadêmica inicial, mas na Pós-Graduação, nos cursos de aperfeiçoamento, nas Escolas da Magistratura, enfim, em todos aqueles que se ocupam do Direito, aí eu vejo uma função importante a ser exercida, por concepções críticas do Direito. Que não têm por finalidade a substituição de um Direito que está sendo exercido por um outro, porque não compete a uma visão crítica criar um novo Direito, porque se o fizer ela se perverte, mas fazer com que as pessoas que se ocupam do Direito, espontaneamente, comecem a reagir em função daquilo que acontece, e que acontece diretamente em suas vidas. 

Eu diria que uma teoria crítica, lembra até certo ponto, o trabalho do psicanalista em relação ao psicanalisado, ele não muda o comportamento do psicanalisado, mas ele cria condições, eventualmente, até para o psicanalisado mudar o seu comportamento, ou até de não mudar. Eu diria que um caminho importante é você chamar a atenção, no ensino do Direito, para essas coisas, para essas distâncias e ir trazendo aos poucos o profissional, o futuro profissional, para essa realidade na qual ele está imerso, e ele tem dificuldade em compreender porque ele não consegue sair fora dela, eu acho que isto é um primeiro caminho. 

Não é o caso de você oferecer modelos ou receitas, não é essa a função da teoria crítica, em outras palavras, mas é o caso de você motivar o sujeito a ir buscar saídas para cada uma das suas atividades concretas que se põe no seu cotidiano. Esse é um caminho possível, como um primeiro caminho, é muito demorado, porque isso não se consegue em uma geração, você precisa de duas, três gerações para provocar alguma mudança. O outro caminho eu não sei se resulta propriamente de uma intervenção consciente, no sentido da sua pergunta - o que se pode praticamente fazer - não, mas ele resulta das próprias mudanças sociais. 

Eu acredito que esse desencontro momentâneo, ou este encontro curioso entre um "éthos" Absolutista e um "éthos" Intervencionista, esse encontro que acontece no Brasil fora dos padrões da realidade, ou de uma realidade que corre à margem disso, isso vai acabar se superando por si mesmo; a angústia é que a gente não sabe quando, nem como. Mas é uma situação que acaba se superando; de uma forma, ou de outra, nós vamos acabar descobrindo um outro "éthos" que hoje não se sabe bem qual é. 

Por enquanto, o que nós temos são situações muito curiosas em que você tem a convivência das duas coisas, você tem regiões brasileiras onde predomina ora um, ora o outro. Quase que a gente poderia dizer que no Brasil se convive simultaneamente com o Século XVIII, Século XIX, Século XX e algumas coisas já do Século XXI. Essa convivência, provavelmente, é ela própria que vai trazer modificações, e aí é que entra um pouquinho a formação crítica do Jurista, aquele Jurista que vier a se formar criticamente, isto é, que saiba, um pouco à Maquiavel, perceber o momento certo da fortuna e fazer as propostas. 

Eu acho que, em cada caso, em cada momento isso vai aparecer, o difícil vai ser fazer uma receita geral, porque em cada caso nós temos de perceber essa transformação e aí mostrar o Direito que está às vezes escondido, mas eu não vejo receitas gerais. 

Eu acho que a sociedade caminha para multifacetação, até a ideia de uma transformação global da sociedade ela veio sendo enterrada no Século XX, os grandes projetos que se formaram no Século XIX, eles não se realizaram no Século XX, ao contrário, eles se esfacelaram. Não obstante a sociedade vem mudando, mas ela vem mudando muito particularmente, em casos menores. Eu acho que é por aí que a gente vai tendo que buscar isso, agora é uma busca ansiosa e angustiosa, exatamente porque você não tem esses padrões gerais, eu não vejo outro caminho que não seja esse.  

Guilherme Assis de Almeida: Há um professor na Alemanha, Peter Sloterdijk, que diz que a tarefa do intelectual, na modernidade, não é propor caminhos nem soluções, porque parece que foram propostos e foram desacreditados. Então, a tarefa no momento é tentar imaginar, aquilo que ele chama de pior dos monstros, que este esforço de imaginação e de criatividade de tentar imaginar o pior dos monstros, nós estaremos criando uma alternativa a esta situação. Então a minha pergunta, professor, é mais ou menos neste caminho, aberto por este filósofo alemão, este monstro que o senhor começou a descrever, como seria ele?  

Tercio Sampaio Ferraz Jr.: Particularizando, de novo, a situação brasileira, a ansiedade que nos cerca está nesta reunião de um Estado Intervencionista com um Estado Absolutista. O que se reflete em vários campos da sociedade como a ambiguidade de uma vigorosa posição conservadora e, além de conservadora, também controladora, com uma ideia de transformação rápida estrutural, que faz parte do "ethos" interventor. O resultado é um pouco caótico, e talvez aqui esteja a grande dificuldade. 

Um caos se reflete em comportamentos do tipo: uma sociedade daqueles que querem tirar vantagem de tudo, ou seja, que as transformações sociais que se podem provocar gerem benefícios dentro de uma concepção muito familiar da sociedade própria do Absolutismo - para os meus amigos tudo, para meus inimigos a lei - tipo de comportamento que pode nos conduzir a alguns descaminhos. 

Como enfrentar isso? Criticamente? Como diz Norberto Bobbio, provavelmente o grande trabalho do intelectual seja desatar nós, o intelectual não dá nós, ele desata nós, mas ele só desata, os fios ficam soltos. Quando entramos com atitudes críticas e imginamos um monstro "salvador" para abrir um caminho, nós estamos na verdade desatando nós e como intelectual a minha atividade é desatar nós: eu não ligo o nó a outro, ou não ligo os fios de novo. Aí uma certa angústia que gera a atitude crítica, seja ela positiva, seja ela cética, mas ela cria sempre essa angústia, e aí o problema do que fazer. 

O intelectual que dá receitas acaba se vendendo a alguma forma de dogmatismo, não tem outra saída. Talvez a única coisa que se possa fazer, nessa atitude crítica de imaginar o monstro, para exatamente tentar desatar o nó, em que ele se constitui, não está propriamente naquilo que você criticamente elucida, mas no modo como você acaba sendo. O Jasper dizia e a H. Arendt. repete isto, no sentido de que nós vivemos no mundo em que vem desaparecendo a chamada responsabilidade instancial, isto é, aquela responsabilidade que se afirma através de um certo padrão, de uma certa instância que se reporta a outra: não há mais instâncias. A única coisa que nos move são exemplos, que guiam não por lideranças salvadoras, mas por personalidades cuja força está no seu próprio comportamento, não naquilo que diz, mas naquilo que é, e como se mostra. 

Então o trabalho do intelectual de desatar esses nós e criar os monstros, para que nós possamos nos afastar deles, isso é desatar o nó, daí para frente vai muito do seu comportamento e de como isso acaba sendo visto pelos outros. Eu quase que diria que creio nesta empatia que você pode fazer ao realizar esse trabalho. 

Guilherme Assis de Almeida: É muito interessante isto, professor, porque o seu pensamento que é um dos mais vigorosos em termos de tecnologia do Direito, mostra de uma maneira muito forte esse viés, digamos assim humanista, profundamente humanista, ou seja, o trabalho crítico provoca uma angústia, mas esta angústia é o caminho dessa reflexão, o único possível.   

Tercio Sampaio Ferraz Jr.: É exatamente isso que eu estava tentando dizer, eu acho que é daí que surge. Por isso é que o receituário é uma grande ilusão, o encontro se dá nesse desencontro, não há outro caminho. A questão é como eu envolvo, a partir disso, a reflexão sobre o Direito, mormente porque a tradição sempre me dá a ideia de que o Direito é receita, pelos menos ele é padrão, é parâmetro, essa é a ideia que nos fica do Direito, é aquilo que eu invoco para ver se está certo ou errado, se é justo, se é injusto, como eu faço, para onde eu vou. É aí que esta dificuldade de você,  a meu ver, ilusoriamente criar uma teoria crítica do Direito que tem de substituir os instrumentos técnicos de aplicação do Direito, ou seja, como teórico crítico do Direito eu sou capaz de desatar os nós jurídicos, o que significa desatar os seus padrões, os seus parâmetros e até mesmo mostrar que nesses padrões e nesses parâmetros há alguma forma monstruosa; agora o passo seguinte, só vai ser construído em termos jurídicos, se eu reconstruir algum padrão ou algum parâmetro e aí a dificuldade. 

E eu volto ao que disse anteriormente, eu não posso ter uma receita geral para isso, eu só posso esperar que aqueles nós que se soltaram, possam cair em mãos que saibam trabalhar com isso. 

Guilherme Assis de Almeida: E a reconstrução dos Direitos Humanos que coloca o professor Celso Lafer? 

Tercio Sampaio Ferraz Jr.: É, esse é um desafio, justamente esse é o desafio, a ideia de nós recuperarmos, reconstruirmos os Direitos Humanos, vem exatamente de um trabalho realizado por ele, em que, com base na H. Arendt, ele desatou um imenso nó. E o nó está aí: o que é que nós estamos falando ainda hoje quando invocamos este padrão Direitos Humanos, em uma sociedade ocidental mundializada, que passou pela experiência do totalitarismo, ou de uma sociedade que ainda está passando pela experiência de uma radical tecnicização da vida, e portanto da extirpação da liberdade, esse é o nó que ele desata, e a reconstrução vem ai ou vem daí: o que eu posso a partir disso ainda reconstruir? E o trabalho dele lança alguns caminhos, mas é um trabalho ainda assim, eu acho, envolto em angústia.  

Guilherme Assis de Almeida: Então, professor, o senhor querendo encerrar, o senhor encerra do modo mais esperançoso possível.  

Tercio Sampaio Ferraz Jr.: Sim, olha, não me veja ... Quando eu falo em angústia, eu não estou falando em desespero, eu não sou um "Kierkegaardiano", pelo contrário, quando eu falo em angústia, eu percebo a angústia como uma espécie de propulsão vital, eu diria que a angústia nos joga na e para a vida. Eu tenho pensado muito, talvez num centro mais nuclear e crucial da angústia humana, que eu acho que é a morte, mas não como desespero; esta angústia mais radical que existe, que é a consciência da própria morte, ela joga o Ser Humano para a vida com uma intensidade incrível, ou seja, ela não me reduz, ela me amplia em todas as direções, desta angústia eu crio esperanças e não desesperos. Talvez seja um paradoxo, mas para terminar, o desesperado não é um angustiado, ao contrário, é alguém que não sofre das angústias e portanto, cai numa espécie de uniformidade terrível e por isso é desesperado; ele é incapaz de perceber qualquer angústia e o desespero esta nisso.